Risoluzione contrattuale anteriore al triennio – Rilevanza temporale – Non sussiste – Esclusione e revoca dell’aggiudicazione relativa a precedente gara – Obbligo dichiarazione – Non sussiste – In assenza di annotazione nel casellario informatico ANAC – Ragioni  (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2019 n. 8480

Sul piano sostanziale, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già posto in risalto come, ai sensi dell’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, “il periodo di esclusione per grave illecito professionale consistito nelle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, in applicazione diretta della direttiva 2014/24/UE, art. 57, § 7, ha durata triennale dalla data del fatto, vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione unilaterale” con la precisazione che “il triennio va computato a ritroso, dalla data del bando alla data del fatto” (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576; in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6530). Il che è stato affermato peraltro in relazione a fattispecie anteriore all’ingresso in vigore del d. lgs. n. 56 del 2017 – che ha reso esplicito detto limite triennale – valorizzando la suindicata previsione della direttiva europea ed evidenziando la “violazione della normativa eurounitaria” che si sarebbe consumata se la disciplina interna “avesse inteso non porre alcun limite temporale alla rilevanza della portata escludente della pregressa risoluzione contrattuale”.
Alla luce di ciò, non è dunque condivisibile l’appellata sentenza nella parte in cui esclude senz’altro la sussistenza d’un limite temporale in ordine alla rilevanza a fini espulsivi di illeciti professionali quali la pregressa risoluzione contrattuale.

Chiarita l’irrilevanza, ai suddetti fini espulsivi, del fatto non comunicato, occorre considerare gli effetti – in specie, in termini sanzionatori – della sua omessa dichiarazione in quanto tale.

In proposito questa Sezione ha recentemente chiarito la generale distinzione fra le omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016, rilevando che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387).
In relazione all’omissione comunicativa s’è poi precisato che essa “costituisce violazione dell’obbligo informativo, e come tale va apprezzata dalla stazione appaltante”, la quale è chiamata a soppesare non il solo fatto omissivo in sé, bensì anche – nel merito – “i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, n. 2407/2019, cit.).

Declinando rispetto dell’oggetto della presente controversia i principi suindicati deve escludersi che sussista in specie una condotta della T. meritevole di sanzione a norma degli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13, d. lgs. n. 50 del 2016.
La condotta ascrivibile alla T. va infatti qualificata in termini di omissione comunicativa, così come peraltro affermato e segnalato dalla stessa stazione appaltante, che ha denunciato l’illecito nei seguenti termini: “omettere informazioni dovute per corretto svolgimento della procedura di selezione”, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 50 del 2016 (v. in proposito la segnalazione, in atti; cfr. anche le stesse dichiarazioni di gara dell’appellante, in cui si comunica un singolo fatto pregresso di risoluzione contrattuale, omettendo l’indicazione delle vicende qui in esame).
In proposito, come s’è posto in risalto, la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi – non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso.
Nel caso di specie, coincidendo il fatto omesso con una pregressa condotta in sé non rilevante a fini escludenti, difettano senz’altro i presupposti dell’illecito in relazione alla corrispondente omissione nella prospettiva – qui in esame – della «falsa dichiarazione o falsa documentazione» ovvero della esibizione di «dati o documenti non veritieri» poste dall’Anac a fondamento della sanzione irrogata.
Il non aver comunicato una pregressa risoluzione anteriore al triennio, in sé priva d’attitudine espulsiva, non determina infatti una condotta falsa o inveritiera in grado di legittimare l’esercizio del potere sanzionatorio di cui agli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13, d. lgs. n. 50 del 2016.
Di qui l’illegittimità in parte qua della sanzione inflitta all’appellante.

Ad analoghe conclusioni si perviene anche in relazione all’altro contestato illecito professionale non comunicato dalla T., consistente nell’esclusione e nella revoca di aggiudicazione provvisoria per omessa comprova di requisiti professionali nell’ambito di una procedura di gara tenuta dal Comune di Treviso (illecito pure denunciato dalla stazione appaltante in termini di omissione di “informazioni dovute per corretto svolgimento della procedura di selezione” ex art. 80, comma 5, lett. c, d. lgs. n. 50 del 2016, giacché negletto dalla Tmp fra le dichiarazioni di gara, limitate a un diverso episodio di risoluzione contrattuale).
In proposito l’appellante sostiene che gli episodi di esclusione da precedenti gare vadano comunicati alla stazione appaltante nella sola ipotesi in cui essi risultino annotati nel casellario informatico tenuto dall’Anac; nel caso di specie difettava una siffatta annotazione al tempo in cui la T. rese la propria dichiarazione, sicché nessuna rilevante omissione sarebbe rinvenibile in relazione alla vicenda richiamata dall’Autorità quale presupposto della sanzione.
Anche tale profilo di doglianza merita condivisione nei termini che seguono.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato in termini generali che, in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata l’ipotesi di omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c, d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione anteriore alle modifiche di cui al d.l. n. 135 del 2018) “è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’Anac, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento (…) (così Cons. Stato, V, n. 2063/18 e id., III, n. 4266/2018 cit.)” (Cons. Stato, V, n. 6576/2018, cit.; nello stesso senso, oltre ai precedenti richiamati dalla citata sentenza, cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5136; 4 luglio 2017, n. 3257 e 3258; contra, v. Cons. Stato, n. 5171/2019, cit., cui segue tuttavia Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490, che si uniforma al precedente orientamento).

Nel caso di specie è pacifico come l’esclusione dalla gara e revoca dell’aggiudicazione provvisoria da parte del Comune di Treviso non risultasse iscritta al casellario informatico Anac al tempo in cui la T. rese le dichiarazioni relative alla procedura indetta dalla Cuc.
In tale contesto, al di là della controversa rilevanza espulsiva dell’omessa comunicazione di pregressa esclusione non iscritta a casellario Anac (rilevanza affermata, ad es., da Cons. Stato, n. 5171/2019, cit.; cfr. anche le Linee Guida n. 6 Anac, come modificate giusta delibera n. 1008 del 2017, sub par. 4.2, su cui è stata peraltro avviata nuova fase di revisione: cfr. in proposito Cons. Stato, I, parere n. 2616 del 13 novembre 2018), alla luce del più recente e condivisibile orientamento che distingue chiaramente le dichiarazioni false e non veritiere da quelle semplicemente omesse o reticenti (v. retro, sub § 2.5.2) va escluso che nel caso di specie, a fronte dell’omessa ostensione della precedente revoca dell’aggiudicazione provvisoria, sussista una vera e propria falsità dichiarativa – in termini di immutatio veri – passibile ex se di sanzione ai sensi degli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13, d. lgs. n. 50 del 2016.
Per le stesse ragioni, in difetto di una condotta mendace non è peraltro possibile ravvisare – tanto meno nel composito quadro interpretativo suindicato – il necessario elemento della colpa grave, ricondotto dall’art. 80, comma 12, alla «rilevanza o (…) gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione (…)», non ricavabile dal semplice fatto che, nella consapevolezza della precedente esclusione, “l’asserito dubbio sulla necessità di dichiara(zione)” avrebbe dovuto indurre a “particolare attenzione e diligenza”, e così a rendere di per sé la dichiarazione (cfr. in tal senso la sentenza appellata; per la nozione di colpa grave nell’ambito delle sanzioni in esame, cfr. Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 468).
In senso inverso neppure può rilevare che al tempo della dichiarazione fosse stato già avviato dall’Anac il procedimento volto all’iscrizione del fatto nel casellario informatico, atteso che comunque l’iscrizione e la stessa decisione dell’Anac non erano all’epoca ancora intervenute, sicché il loro successivo perfezionamento costituì una sopravvenienza inidonea a incidere sulla qualificazione in termini di falsità della condotta dell’appellante al tempo della partecipazione alla gara bandita dalla Cuc.

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