Gara telematica – Offerta trasmessa a mezzo PEC – Violazione della segretezza – Esclusione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trento, 12.10.2021 n. 156

Tali circostanze, per se stesse inidonee a provare nella fattispecie in esame problematiche di tipo tecnico del sistema addebitabili alla Stazione Appaltante o al gestore del sistema, a fortiori convincono dell’ipotesi di una responsabilità comunque riconducibile alla concorrente alla luce della consolidata e del tutto condivisibile giurisprudenza che afferma il principio di auto-responsabilità dei partecipanti alle gare (cfr. C.d.S., sez. I, parere n. 220/2020 e T.R.G.A. Trento, n. 24/2020). Nel caso di specie è pacifico che la ricorrente, “su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo”, l’8 marzo 2021 si è collegata al sistema solo alle ore 11:08:10 quando la scadenza del termine per la presentazione delle offerte era fissato alle ore 12 di quello stesso giorno. Così stando le cose la ricorrente si è assunta il rischio di un eventuale fisiologico rallentamento del sistema, e avrebbe dovuto mettere in conto l’incognita di non poter usufruire, se del caso, dell’assistenza tecnica del gestore del sistema e perfino di dover tollerare l’incertezza circa l’esito della presentazione dell’offerta. In definitiva la PEC che ha determinato l’esclusione non trova – per così dire – giustificazione alcuna, non essendo imputabili alla Comunità neppure eventuali allungamenti dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni conseguenti a momentanea congestione del traffico in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte. È, d’altra parte, appena il caso di rilevare che, se effettivamente verificatosi, il rallentamento del sistema è stato di ben modesta entità e pari a pochi minuti, poiché il “down”, a dire della stessa ricorrente, sarebbe intervenuto alle 11:55, la presentazione dell’offerta è nondimeno avvenuta alle ore 11:57:06 mentre alle ore 12:00:25 la ricorrente aveva già ricevuto dal sistema telematico la PEC di conferma della presentazione dell’offerta. Infatti le criticità contestate, che attengono alla fase finale del caricamento a sistema del documento di sintesi, si sarebbero concretizzate nell’arco di 5 minuti appena e anche la lamentata non coincidenza (11:57:06 rispetto alle 12:00:25) tra presentazione dell’offerta e comunicazione di conferma dell’avvenuta presentazione (cui si riferisce anche il Giudice d’Appello) è di soli 3 minuti e va ricondotta alla fisiologicità del sistema come già affermato dal gestore del medesimo con la nota del 27 aprile 2021, ed altresì confermato con la memoria di parte resistente del 23 settembre 2021. In definitiva dolersi di aver ricevuto appena alle ore 12 la conferma della presentazione dell’offerta avvenuta alle ore 11.57 sottende oggettivamente una pretesa eccessiva. Peraltro, come si è detto, alle ore 11:55:47 la ricorrente riteneva di inviare alla Stazione Appaltante la PEC incriminata con allegato il documento di sintesi contenente il ribasso offerto e che ha originato la sua esclusione dalla gara.
[…]
L’Amministrazione ha in definitiva tenuto conto dell’esigenza di garantire la par condicio dei partecipanti al cui presidio sono preordinate le citate disposizioni del disciplinare che impongono tassativamente l’inoltro dell’offerta esclusivamente tramite il portale, nonché l’esclusione dalla gara per il concorrente che non osserva il principio di segretezza dell’offerta economica, con riguardo dunque a disposizioni della lex specialis rimaste inoppugnate e che risultano palesemente e insanabilmente violate nel caso di specie.
Infatti secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale “il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.” “La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (C.d.S., sez. V, n. 2732/2020; C.d.S., sez. V, n. 612/2019; C.d.S., sez. V, n. 3287/2016; ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. sez. V, n. 2214/2013; sez. V, n. 2734/2012 e sez. V, n. 1734/2011). Posto che alla luce della giurisprudenza richiamata il condizionamento nella valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, vale allora considerare che nella fattispecie in esame il documento di sintesi dell’offerta che è stato allegato alla PEC indirizzata da SEA alla Stazione Appaltante alle ore 11:55:47 contiene proprio il ribasso proposto e, quindi, un elemento in tutta evidenza ben concludente nel definire l’offerta economica, idoneo a consentire potenzialmente all’organo valutatore di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta. Inoltre il sistema di protocollazione vigente presso la Comunità prevede modalità di registrazione immediata della corrispondenza anche via PEC pervenuta all’Ente e che comportano l’impossibilità da tale momento di garantire la segretezza della corrispondenza stessa.
Il Collegio è a conoscenza della giurisprudenza di segno parzialmente diverso (cfr. C.d.S., sez. V, n. 4342/2019) che, quanto al principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, considera solo l’effettiva concreta conoscenza dell’offerta economica quale causa di esclusione dalla procedura nell’assunto che il divieto non vada inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato.
Tale posizione, che appare sottesa a quanto affermato dal Giudice d’Appello nell’ordinanza n. 3793 del 9 luglio 2021 che ha disposto l’ammissione con riserva della società ricorrente alle successive fasi della gara ed ha pure ritenuto che il giudizio di primo grado dovrebbe accertare “se, in concreto, una violazione della segretezza delle offerte vi sia stata, sub specie di una presa di conoscenza dei contenuti dell’offerta della ricorrente da parte del seggio di gara attraverso la lettura della PEC delle ore 11.55.47.”, ad avviso del Collegio non è peraltro condivisibile. A tacere del fatto che l’Amministrazione ha saputo indicare puntualmente i soggetti venuti a conoscenza anticipatamente dell’offerta economica, il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone una estrema cautela, per cui anche il mero rischio della conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è capace di pregiudicare la garanzia, su cui gli amministrati devono poter contare, di imparzialità della valutazione. In altri termini nel caso di specie non sussiste la prova della mancanza di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione che il Giudice di secondo grado ha viceversa reputato necessaria. E ciò a tacere in via dirimente dello specifico divieto che nella fattispecie risulta espressamente contenuto nella legge di gara, stabilito a pena di esclusione e – giova ribadire – rimasto inoppugnato.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI