Avvalimento – Impresa ausiliaria – Irregolarità contributiva – Non comporta esclusione del concorrente (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 26.06.2020 n. 7211

L’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, relativo ai “motivi di esclusione”, al comma 5, lett. f-bis, prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico” che, tra l’altro, “presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
L’art. 89, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, al comma 3 prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
Tuttavia, però, al comma 1 prevede espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.
E tale previsione viene subito dopo quella secondo cui “L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
Quindi, la genericità della previsione sulle dichiarazioni mendaci, che non fa distinzioni tra impresa ausiliata e ausiliaria, “sembra” legittimare la conclusione, a cui giunge parte della giurisprudenza e che è stata fatta propria dall’Amministrazione col provvedimento impugnato, che l’Amministrazione debba escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, cosicché l’impresa ausiliata risponda delle dichiarazioni mendaci eventualmente riconducibili alla sola impresa ausiliaria.
E proprio con riferimento a tale conclusione, con ordinanza n. 2005 del 20.03.2020 la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che:
“2.2. La giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che:
i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;
ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.
Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.
Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne la correttezza”.
Sulla base di tali considerazioni il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale:
“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
Il Collegio ritiene però che se la ratio dell’esclusione in caso di false dichiarazioni è quella di consentire alle Amministrazioni di intrattenere rapporti solo con imprese affidabili, allora sia necessario interpretare la norma non solo in senso costituzionalmente orientato, ma anche coerente con la ratio descritta, e non far rispondere l’impresa ausiliata per responsabilità oggettiva, quale è quella configurata da quelle pronunce invocate dall’Amministrazione, cioè per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria (come nel caso di contributi previdenziali richiesti dall’Inps).
Oltretutto, contrariamente a quanto affermato dalla difesa dell’ASL, tali circostanze non erano facilmente accertabili dalla ricorrente neppure da un accurato esame del bilancio dell’impresa ausiliaria, cosicché, non essendo provato che essa ne fosse a conoscenza, non può neanche sostenersi che sul punto vi sia stata una sua negligenza.
In altri termini, il Collegio condivide quella giurisprudenza che afferma il principio secondo cui la stazione appaltante, che in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati riceve dall’ente previdenziale comunicazione di durc irregolare, è tenuta a escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (cfr. Cons. St., sez. V, 26/04/2018 n. 2527; Id., sez. V, 21.02.2018 n. 1101).