Ciò chiarito, deve essere esaminato il motivo con cui la ricorrente, in dichiarato subordine, ha domandato la caducazione dell’intera procedura di gara in ragione della mancata applicazione del principio di rotazione dei commissari.
Sul punto, è sufficiente osservare come tale principio non possa ritenersi violato in virtù del fatto che il Commissario esterno (ossia il geom. -OMISSIS-) abbia contemporaneamente fatto parte di una diversa commissione di gara, operante nell’ambito di una procedura bandita da una diversa Stazione appaltante. Invero, il principio di rotazione ha il suo ambito di applicazione con riferimento alla composizione delle Commissioni di gara da parte della stessa Stazione appaltante e non vi sono ragioni, a parte la mera affermazione di principio della ricorrente, per ritenere nel caso concreto vi sia stata una violazione della par condicio dei concorrenti, o che la mera identità del Commissario esterno abbia alterato gli esiti di procedure diverse, bandite da diverse Amministrazioni e aggiudicate in favore di operatori economici distinti.
Ne consegue, l’infondatezza anche di tale motivo di impugnazione.
Dalla verbalizzazione non si evince che l’assegnazione di un unico coefficiente, in quanto unanime, abbia condizionato (illegittimamente) l’espressione del giudizio dei singoli commissari.
Il punto 34. della richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che il principio di trasparenza, portato dall’art. 76 della Direttiva 2014/24/UE, nonché dagli artt. 28 e 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, “impone che il sistema del ‘confronto a coppie’ sia rispettato nei propri essenziali passaggi, ove si consideri che esso, applicato per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi, è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali e le relative motivazioni (v., supra, 25.6.). 34.1. D’altra parte la responsabilizzazione dei commissari, nell’espressione di un giudizio individuale e non meramente ripetitivo, muove nel senso, auspicato dalla legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (L. n. 78 del 2022), di un rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (art. 1, comma 2, lett. m)”.
Il successivo punto 36 contiene un riferimento al “diritto dei contratti pubblici”: “nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale”.
Quest’ultimo passaggio argomentativo non legittima tuttavia la pretesa in tal senso avanzata dall’appellante principale in merito alla deduzione relativa all’attribuzione dei punteggi nella fattispecie in esame. Va infatti considerato che la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria, in sede di formulazione del princìpi di diritto, al punto c) ha affermato che “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione”. Tale conclusione esplicita molto chiaramente la differenza fra la disciplina del confronto a coppie e le fattispecie non sussumibili in tale schema: nel senso che solo nel primo caso è necessariamente richiesta la presenza di una prima fase relativa all’espressione dei giudizi individuali, ritualmente verbalizzati. Al di fuori da tale fattispecie la previsione dell’espressione di un unico giudizio finale, pur conseguente alla sintesi delle valutazioni individuali, non limita o vincola, tanto meno illegittimamente, l’espressione del giudizio da parte del singolo commissario.
Nel rispondere, conclusivamente, ai due quesiti posti dalla Sezione rimettente, si deve affermare che:
a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;
b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;
c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione.
20. Allo stesso modo non è condivisibile la tesi recepita dalla sentenza appellata, secondo cui la componente Piccinini avrebbe dovuto essere invitata a manifestare il suo dissenso, consentendo la conclusione del procedimento di valutazione delle offerte.
In primo luogo, infatti, dagli atti richiamati si evince che la dott.ssa -OMISSIS- – nonostante la suddetta possibilità sia espressamente indicata nel verbale del 5 agosto 2021 – ha persistito nel suo atteggiamento di rifiuto, ciò trovando spiegazione come si è detto, alla luce del contenuto della sua missiva del 3 agosto 2021, nella posizione di contestazione integrale dell’attività valutativa svolta dagli altri componenti del collegio, siccome suscettibile di condurre a suo avviso ad esiti incompatibili con gli interessi sottesi alla procedura di gara, da lei fermamente assunta.
Peraltro, non può non rilevarsi che nella specie non di mero e semplice “dissenso” sarebbe stato appropriato ragionare, per il quale la lex specialis contemplava – attraverso la possibilità di esprimere un voto individuale, suscettibile di essere mediato con quello degli altri componenti – la facoltà del commissario di manifestare il suo orientamento in ordine agli aspetti qualitativi delle offerte tecniche, ma di rifiuto in radice di concorrere ai lavori della commissione, vista la “piega” dagli stessi assunta, ed alla formazione del relativo atto conclusivo: ciò che dimostra a fortiori l’ineludibilità della soluzione sostitutiva (della originaria commissione) adottata dalla stazione appaltante, essendo impraticabile, in ragione del rifiuto opposto dalla dott.ssa -OMISSIS- a concorrere, nella forme “istituzionalizzate” dal disciplinare di gara ed anche senza dover fare appello ad istituti di carattere generale […], alla formazione della valutazione conclusiva. Da questo punto di vista, non è predicabile la possibilità per la commissione, come ipotizzato dal T.A.R., di “deliberare dando atto nel verbale del rifiuto della sottoscrizione da parte del terzo componente, la qual cosa era comprovabile mediante l’allegazione al verbale della nota a firma della dott.ssa -OMISSIS- datata 23 luglio 2021 ed eventualmente del verbale della riunione tenuta dal direttore generale dell’INRCA in data 5 agosto 2021”, in quanto il rifiuto di sottoscrizione da parte di uno dei componenti della commissione rende il verbale imperfetto e non imputabile, quale atto conclusivo della procedura valutativa, alla commissione, unitariamente considerata nella sua natura di organo collegiale straordinario della P.A.. Mutatis mutandis, e con riferimento all’attività giurisdizionale, accomunata a quella della commissione giudicatrice dalla sua caratteristica di collegialità “perfetta”, sarebbe come ritenere validamente formata una sentenza laddove uno dei componenti del collegio giudicante si rifiutasse di partecipare alla deliberazione.
21. Per le ragioni esposte, non può essere accolto il motivo riproposto dalla originaria ricorrente, inteso a contestare la motivazione del provvedimento di nomina della nuova commissione, in quanto incentrato sul “mancato accordo” dei componenti di quella originaria in ordine ad “alcuni criteri di valutazione”, a fronte della chiara formulazione di tali criteri ad opera della lex specialis.
Deve sul punto ribadirsi che le ragioni della scelta sostitutiva sono evincibili dall’insieme degli atti che hanno preceduto l’adozione della determina impugnata e risalgono, come si è visto, al rifiuto della dott.ssa -OMISSIS- di sottoscrivere il verbale conclusivo, siccome ostativo di per sé alla formale conclusione del procedimento valutativo delle offerte tecniche.
Peraltro, il riferimento al “mancato accordo da parte della Commissione Giudicatrice circa alcuni criteri di valutazione” rappresenta una formula che, per quanto sintetica, è sufficientemente evocativa del grave, profondo ed insuperabile – quantomeno in temi brevi e prevedibili – dissidio insorto tra i componenti della commissione in ordine alle modalità di valutazione delle offerte, tenuto conto della idoneità delle affermazioni della dott.ssa -OMISSIS-, contenute nella citata nota del 3 agosto 2021, a ventilare un atteggiamento non sereno ed imparziale da parte degli altri due componenti della commissione.
Ebbene, proprio la scelta della stazione appaltante di rinnovare la composizione della commissione, in costanza di tali affermazioni, costituisce indice dell’atteggiamento equidistante da essa assunta rispetto alle posizioni contrapposte in tal modo venutesi a configurare – non potendo la stazione appaltante ingerirsi nell’ambito di valutazioni riservate all’organo giudicatore dei profili tecnici della gara – e della necessità di adottare una soluzione che rendesse immune la gara dagli elementi di debolezza e sospetto che quelle contestazioni, anche ammessa la possibilità di concludere le operazioni valutative così come espletate dalla precedente commissione, avrebbero potuto generare: ciò proprio nel segno delle considerazioni introduttive fatte dal T.A.R. (cfr. par. 11.1 della sentenza appellata), nel senso che tra i “principi generali” cui deve ispirarsi la decisione non può non esservi quello inteso ad assicurare che “le procedure ad evidenza pubblica si svolgano senza “ombre”” (nonché, aggiunge questa Sezione, senza elementi suscettibili di minarne la validità, a discapito della stabilità e della certezza dei rapporti di diritto pubblico).
6.1. Correttamente, infatti, la sentenza impugnata ha statuito, nel rammentare il consolidato orientamento interpretativo in questa materia (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2022, n. 5201), che affinché sussista l’incompatibilità non sufficiente che il coinvolgimento del commissario nella redazione della legge di gara si estrinsechi in un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), ma è necessario che ci sia la sostanziale riconducibilità della stessa all’attività intellettuale, valutativa e professionale concretamente espletata dal membro della Commissione.
6.2. Anche nel caso oggetto del giudizio, ha ricordato ancora il primo giudice, la ricorrente non ha dimostrato alcun apporto sostanziale della dirigente -OMISSIS- all’individuazione del contenuto della legge di gara, la cui predisposizione, come dimostrato dalla documentazione prodotta dalla pubblica amministrazione, era affidata alla ditta esterna Progetta la quale, durante la fase preparatoria degli atti, ha interloquito e collaborato costantemente, direttamente e unicamente con il r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-.
6.3. Le argomentazioni del primo giudice resistono alle censure qui proposte perché è chiaro che la dott.ssa -OMISSIS- non ha partecipato in nessun modo alla predisposizione materiale della lex specialis né ha inciso sostanzialmente sul suo contenuto, limitandosi solo ad un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), come è appunto dimostrato dal fatto, documentalmente provato, che le interlocuzioni tra la ditta esterna in ordine alla predisposizione della lex specialis sono state tenute e seguite solo dal r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-.
6.4. Proprio in un caso analogo a quello, qui esaminato, questo Consiglio di Stato ha affermato che per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso quanto, piuttosto, una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per la pubblica amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2022, n. 5601).
6.5. La documentazione depositata dimostra, infatti, in modo inconfutabile che nel caso in esame tutti gli atti di gara sono stati predisposti dalla società esterna -OMISSIS-, come da specifico incarico conferito alla stessa, che nell’individuarne il contenuto ha sempre avuto come unico referente il r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-, con la quale sono intercorsi i molteplici scambi di corrispondenza e a cui è conseguita poi tra giugno e luglio 2021 la stesura definitiva.
In particolare, la tesi della società che i criteri di valutazione delle offerte previsti dal disciplinare di gara non fossero specifici e dettagliati è affidata a considerazioni meramente assertive nonché a richiami giurisprudenziali i quali, alla luce dei contrari, specifici e motivati rilievi su cui si è fondato il Tar, rimasti sostanzialmente inconfutati, non si attagliano al caso di specie, e non sono pertanto suscettibili di porre nel nulla il contestato decisum.
Non diversamente deve concludersi quanto alle doglianze relative al modo in cui i Commissari di gara hanno espresso le proprie valutazioni sulle offerte, in relazione al quale il Collegio può limitarsi a richiamare l’orientamento giurisprudenziale allo stato prevalente (rispetto al diverso e più risalente orientamento invocato dall’appellante), qui da condividere, che nega che l’espressione di un identico giudizio da parte di tutti i Commissari possa far presumere automaticamente la sussistenza di un giudizio collegiale e precostituito (nulla quindi muta considerando che il disciplinare di gara prevedesse la valutazione delle offerte tecniche da parte dei “singoli commissari”), in quanto l’identità del punteggio bene può denotare una legittima e fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno all’organo tecnico (tra altre, Cons. Stato, 15 settembre 2021, n. 6300; III, 19 gennaio 2021, n. 574; 29 maggio 2020, n. 3401; 6 novembre 2019, n. 7595; V, 17 dicembre 2015 n. 517; 24 marzo 2014, n. 1428, sentenze relative anche a fattispecie in cui la valutazione è avvenuta, come nel caso di specie, con l’applicazione del metodo del c.d. “confronto a coppie”).
3. Il provvedimento di esclusione, versato in atti, è stato adottato dalla commissione di gara e non dal RUP.
Orbene, la giurisprudenza ha chiarito che la competenza a disporre l’esclusione è del RUP e non della commissione di gara. L’art. 80 co. 5 del codice dei contratti (d.lgs. 50/2016), infatti, prevede che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni e questo va inteso nel senso che la competenza spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione che ha compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2021, n.6706; Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419).
4. Con maggiore impegno esplicativo, va rilevato che l’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) statuisce: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione che si deve limitare a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
“È, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2020, n.1104).
Il provvedimento di esclusione dalla procedura trova la propria regolamentazione nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” e, quindi, nel RUP – che ha la competenza generale a svolgere “tutti i compiti” non attribuiti “specificatamente” ad altri organi o soggetti (art. 31 co. 3 dl.gs. 50/2016) – il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.
D’altro canto, nemmeno può essere obliato che, come di recente ulteriormente precisato dalla giurisprudenza di settore, le garanzie di trasparenza e imparzialità nella conduzione di una gara d’appalto, oggi disciplinate dall’art. 77 del codice dei contratti, impediscono la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi. Tuttavia la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente. Per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi cioè non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’Amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 24 giugno 2022, n. 5201; Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).
In tal senso, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con riferimento all’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, ha evidenziato che la ratio della previsione è quella di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.
L’interesse pubblico rilevante è in particolare quello di assicurare “che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara” (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).
Dirimente ogni questione, è la considerazione di fondo per cui la corretta applicazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di par condicio per gli operatori economici, partecipanti ad una gara, comporta che l’apprezzamento qualitativo delle offerte formulate – che viene effettuato non a caso in apposita seduta riservata, proprio per consentire il libero confronto dialogico tra i componenti della commissione, franco da condizionamenti esterni – una volta cristallizzato in un verbale fide-facente e datane pubblicità all’esterno e, quindi, fuoriuscito dall’ambito riservato, assume carattere di stabilità e definitività.
Un simile giudizio tecnico-discrezionale non può esser contestato in via procedimentale, ad opera degli stessi operatori economici, che non accettino il giudizio formulato e che quindi sovrappongano proprie valutazioni di parte opinabili.
Né per espresso disposto normativo (art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) è predicabile alcuna forma di soccorso istruttorio o procedimentale sull’offerta tecnica, nel caso di specie più che altro una sorta di auto-soccorso.
Né peraltro, nel caso in esame, viene neppure in evidenza una fattispecie di rettifica di mero errore evidente e riconoscibile (Cons. St., sez. V, 27 marzo 2020 n. 2146; Corte giust. U.E., sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/2016). Né ad ogni modo è possibile attivare alcuna forma di dialogo infra-procedimentale su ritenuti necessari chiarimenti, dopo che la Commissione si sia espressa, potendo i chiarimenti delle parti esser formulati da questi o richiesti dalla Commissione solo prima dell’esperimento della valutazione delle offerte e non già dopo, onde evitare di elidere ab imis qualsivoglia attentato al cruciale principio della par condicio.
Ma nel caso di specie – in concreto – non v’è alcun soccorso istruttorio, alcuna mera rettifica, alcun chiarimento fornito o richiesto, bensì una pura rideterminazione dei giudizi già espressi e resi pubblici nelle forme previste, su mera rimostranza del concorrente graduato in seconda posizione.
Non è infine neanche possibile pensare all’attivazione ex officio di una qualche forma di autotutela (invero alquanto atipica), non sussistendone affatto, nel caso concreto, i presupposti della necessità di rimozione di alcun’illegittimità (o dell’esercizio dello jus poenitendi), né alcun specifico interesse qualificato, né alcuna ragione, neppure sinteticamente motivata, per provvedervi.
A ben vedere, il giudizio che formula una Commissione giudicatrice, una volta esternato, è nella sua intrinseca essenza intangibile. Può esser contestato, se ve ne siano i presupposti, con i consueti rimedi previsti dall’ordinamento, ossia per lo più a mezzo della proposizione di un ricorso giurisdizionale. Ma, non può ritenersi che esso sia nella disponibilità della Commissione, tal da consentirle ad libitum la possibilità, in ogni tempo, di poterla cambiare, frustrando in tal modo la stessa attendibilità del giudizio dato.
Non può esser un tale giudizio finale modificato ogni qual volta alcuno degli offerenti si dolga della valutazione ricevuta, perché qualora si ammettesse che il giudizio una volta formalizzato all’esterno sia poi liberamente contestabile da ciascun partecipante alla gara, questo potrebbe in ipotesi mutare ogni volta, ad ogni altra diversa contestazione, non riuscendo mai a trovare una sua stabilità.
Né può ritenersi che il giudizio finale debba trovare condivisione o accettazione da parte dei soggetti, le cui offerte tecniche od economiche siano state valutate. Nel caso di specie, v’è una procedura di gara competitiva, i cui stadi fondamentali sono scolpiti dalla legge, dal bando, dal disciplinare e dal capitolato tecnico e l’unico organo deputato ad esprimere la valutazione (riservata) e poi a palesare il giudizio (pubblico) è la Commissione esaminatrice.
La “regolamentazione” di qualsiasi procedimento di evidenza pubblica prevede, ad un certo punto, che la Commissione giudicatrice renda noto il giudizio sulle offerte presentate e questo giudizio, magari ampiamente discusso in seduta riservata, una volta esternato, è quello definitivo, quello che cioè imprime un certo assetto al pregio delle offerte valutate nella data gara e, in considerazione delle formalità procedurali, previste a garanzia sostanziale della par condicio degli operatori economici partecipanti, non può esser mutato ad libitum. Un intervento sarebbe ammissibile in linea teorica sotto forma di autotutela, ma richiede i presupposti e comporta il ricorso alle regole proprie di tale istituto, in primis un’ampia motivazione, qui certamente mancante, come già in precedenza evidenziato, non potendosi ammettere un’integrazione postuma della motivazione, peraltro ad opera solo di uno dei componenti dell’organo collegiale.
L’ultima disposizione applicabile ratione temporis che si è occupata della materia, il c.d. “Sblocca Cantieri” (di cui al d.l. n. 32 del 2019, conv. con mod. in l. n. 55 del 2019), all’art. 1, comma 1, lett. c), della l. n. 55 del 2019, nel prevedere la sospensione, fino al 31 dicembre 2020 (prorogata al 31 dicembre 2021), dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti dall’Albo gestito dall’ANAC (art. 77, comma 3, e art. 78 del d. lgs. n. 50 del 2016), ha mantenuto fermo il solo obbligo «di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante». Al riguardo, questa stessa sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 4865 del 10 luglio 2019 (ma v. già Cons. St., sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276), aveva già chiarito che la norma codicistica (combinato disposto degli artt. 77 e 78 del d. lgs. n. 50 del 2016) non deve essere interpretata letteralmente come necessità di un vero e proprio “regolamento” in quanto ciò che rileva, sotto il profilo sostanziale, è che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza e che la stazione appaltante dia adeguato conto, nella determina di nomina, delle motivazioni sottese alla stessa.
L’assenza di criteri previamente stabiliti non determina mai, ex se, l’illegittimità della nomina della Commissione, poiché «occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza».
Ai sensi dell’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, non è richiesta una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono all’integrazione del complessivo oggetto del contratto, dovendosi avere riguardo ad una dimensione di complementarietà (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2021, n. 7235; III, 28 giugno 2019, n. 4458). È, in altri termini, richiesta un’esperienza e competenza che consentano ai commissari di esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, e non già limitata alle singole e specifiche attività oggetto del contratto. Non è, dunque, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni discrezionali.
La competenza della commissione deve avere riguardo essenzialmente alle modalità di svolgimento del procedimento di gara, atteso che essenzialmente su tali elementi si concentra ed estrinseca la valutazione tecnica dei componenti della commissione giudicatrice (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2021, n. 7235).
Sommario: 1. Premessa. 2. Valutazione delle offerte tecniche e criteri di attribuzione dei punteggi. 3. Identità dei punteggi: gli orientamenti giurisprudenziali contrapposti. 4. Identità dei punteggi in caso di confronto a coppie. 5. Conclusioni.
Il focus si incentra sull’ipotesi in cui, all’esito della valutazione delle offerte tecniche in gara, i componenti della Commissione giudicatrice esprimono punteggi identici rispetto ad una o più di esse, per cui un operatore economico consegue una valutazione perfettamente omogenea ed uniforme rispetto a quella di altri concorrenti, tale da far dubitare della correttezza delle operazioni di gara. In particolare, il contributo verte sulla possibilità di considerare o meno tale identità di punteggi quale indice presuntivo, ed autosufficiente, di un implicito condizionamento interno tra i Commissari e quindi dell’illegittimità delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, censurabile dinnanzi al Giudice Amministrativo.
Premessa.
Nella fase di valutazione delle offerte tecniche viene in rilievo l’operato della Commissione giudicatrice ex art. 77 d.lgs. n. 50/2016, composta di regola da soggetti tecnicamente competenti nella materia oggetto della procedura, i quali – in ragione delle proprie conoscenze ed esperienze – sono chiamati ad esprimere un giudizio tecnico e qualitativo sui prodotti offerti dai concorrenti, in riferimento ai parametri tecnici necessariamente e puntualmente predeterminati all’interno della legge di gara. Il giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice può estrinsecarsi in un’attività vincolata, meramente ricognitiva, e perciò inequivoca, ovvero in un’attività valutativa intrinsecamente opinabile in quanto caratterizzata da un margine di discutibilità. In tale ultimo caso la valutazione è espressione di un potere discrezionale, suscettibile di essere sindacato e censurato dinnanzi al Giudice Amministrativo nel solo caso in cui risulti inficiata da evidenti errori di fatto, macroscopiche illogicità e manifeste irragionevolezze.
Non è al contrario sufficiente ad ammettere il sindacato giurisdizionale la mera non condivisibilità, l’inopportunità o ancora l’opinabilità delle scelte sostenute dalla Commissione medesima. Difatti, la giurisprudenza è ormai costante nell’affermare che l’esame delle offerte e la rispettiva e conseguente attribuzione dei punteggi, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione giudicatrice, sicché le censure che impingono il merito di tali valutazioni (opinabili) sono inammissibili, perché sollecitano un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, della palese inattendibilità e dell’evidente insostenibilità del giudizio compiuto (ex multis TAR Roma, 07.10.2021 n. 10332, id. Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 433 ed i precedenti ivi richiamati), con la conseguenza che qualora il Giudice Amministrativo ritenga ragionevoli, proporzionate e/o attendibili le valutazioni operate, non potrà spingersi fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe la titolarità di un potere riservato ex lege alla Stazione Appaltante.
Valutazione delle offerte tecniche e criteri di attribuzione dei punteggi.
Nel caso in cui l’appalto pubblico debba essere aggiudicato sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa exart. 95 del d.lgs. 50/2016, la Commissione giudicatrice è tenuta ad esprimere una valutazione delle offerte tecniche sulla base di criteri e requisiti predeterminati all’interno della lexspecialis di gara da parte della Stazione Appaltante, nel rispetto dei principi di proporzionalità, razionalità, adeguatezza, par condicio e trasparenza.
Le specifiche tecniche possono essere valutate sulla base di criteri di valutazione, di natura discrezionale (con metodo di attribuzione del punteggio ponderale), quantitativa oppure tabellare (on/off).
Per quanto concerne i criteri di natura discrezionale è richiesto alla Commissione di esprimere un giudizio tecnico-qualitativo, solitamente corrispondente ad un punteggio da determinare entro un range predefinito dalla stessa legge di gara.
In conformità alle Linee Guida ANAC n. 2, nella prassi applicativa si ricorre solitamente a due sistemi alternativi:
a) attribuzione discrezionale di un coefficiente da parte di ciascun Commissario di gara;
b) confronto a coppie tra le offerte presentate.
Nel primo caso ciascun Commissario attribuisce un punteggio per ogni parametro, specificandone le ragioni e tenendo conto dei criteri e/o subcriteri di valutazione predeterminati nella legge di gara. Una volta che tutti i Commissari hanno espresso il coefficiente per ciascun concorrente, viene calcolata la media dei coefficienti e viene attribuito il valore 1 a quello più elevato. Successivamente sono riparametrati tutti gli altri punteggi.
Nel caso di utilizzo del metodo del confronto a coppie, la determinazione del punteggio avviene sulla base del confronto tra le preferenze accordate da ogni Commissario a ciascun progetto in relazione con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara. Trattasi di un metodo di attribuzione del punteggio nel quale, infatti, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare ed in cui le offerte sono confrontate a due a due. Ogni Commissario indica – dunque – l’elemento che ritiene preferibile, attribuendo un punteggio variabile: il giudizio viene successivamente sommato a quello degli altri componenti, per formare la preferenza della Commissione giudicatrice sull’offerta di ciascun concorrente, che sarà la media dei giudizi espressi.
Stante l’incidenza della valutazione delle offerte tecniche nella determinazione del confronto concorrenziale, è proprio in ordine a tale attività procedimentale che più frequentemente si rivolgono le censure dei concorrenti non aggiudicatari, specie allorquando – come frequentemente accade – i Commissari hanno espresso il medesimo voto relativamente ad uno o più parametri valutativi per un determinato concorrente, assumendo tale circostanza come indice presuntivo della collegialità del voto, in luogo della pluralità di voti singolarmente resi da parte di ciascun componente della Commissione giudicatrice.
Identità dei punteggi: gli orientamenti giurisprudenziali.
Le possibili contestazioni sull’operato della Commissione giudicatrice possono riguardare non solo il giudizio in sé reso in riferimento a determinati parametri, ma altresì la modalità di espressione del suddetto punteggio, qualora non rifletta o non rispetti le indicazioni prescritte dalla legge di gara, alla quale la Stazione Appaltante è vincolata.
Le doglianze mosse dal concorrente, dunque, possono anche non interferire con la bontà delle scelte discrezionali, ma concentrarsi sostanzialmente sulla legittimità del modus procedendi della Commissione, tra le quali rileva la fattispecie qui in esame, ossia l’assenza di individualità dei giudizi resi dai singoli Commissari.
Va precisato che l’individualità del giudizio è posta a presidio dei principi di imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’attività amministrativa. Difatti, l’autonomia valutativa riconosciuta ad ogni esperto permette di valorizzarne le diverse expertises e quindi di accordare preferenza a determinate specifiche piuttosto che altre in ragione del “bagaglio” tecnico e di esperienza di cui ciascuno è portatore. Tale presupposto permette di massimizzare l’interesse pubblico primario al conseguimento e reperimento della migliore offerta sul mercato.
Orbene, la regola della collegialità non sottende, di per sé, uno schema rigido ed universale ma si presta ad essere declinata secondo formule diverse, elaborate nella lex specialis. È peraltro fondamentale che la Stazione Appaltante, nell’esercizio della propria potestà normativa, salvaguardi tale autonomia di giudizio al fine addivenire poi ad un unico giudizio finale, il quale dovrà «costituire l’espressione sintetica e complessiva dell’attività valutativa della Commissione» (Consiglio di Stato, sez. III, 26.04.2019 n. 2682).
Occorre dunque verificare se l’esigenza di preservare l’individualità e l’autonomia dei giudizi di ciascun componente, in ragione della funzione ad esse sottesa, possa essere lesa dalla mera circostanza dell’identità di punteggi resi su un determinato parametro: sul punto si sono formati in giurisprudenza orientamenti diametralmente opposti.
Secondo un primo orientamento la straordinaria e del tutto inusuale coincidenza dei voti numerici attribuiti dai Commissari depone, secondo l’id quod plerumque accidit, per un avvenuto dibattito collegiale tra i medesimi e per l’espressione di valutazioni finali che sarebbero appunto il frutto di una mediazione collegiale.
Di conseguenza, tale orientamento ritiene che nel caso di pedissequa identità dei punteggi si configuri una vera e propria valutazione collettiva e/o copiata in cui «le valutazioni non appaiono realmente il frutto di giudizi individuali e autonomi dei singoli componenti della Commissione il che, sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento, fa sospettare che illegittimamente i singoli giudizi possano essere stati di tipo collegiale» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2018 n. 6439; dello stesso avviso anche il Tar Genova, 28.09.2020 n. 661, che qualifica la circostanza fattuale de qua quale «sicura spia dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni del disciplinare di gara sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica» rilevando come l’assoluta e totale uniformità di ogni valutazione appaia «frutto di un previo concerto tra i Commissari circa il modus procedendi, contrario a quello chiaramente predicato dal disciplinare di gara» non potendo perciò definirsi come una mera contingente coincidenza; sul punto anche Tar Bologna, 11.11.2020 n. 731). Secondo tale orientamento, dunque, il carattere identico dei punteggi numerici espressi dai singoli Commissari costituirebbe espressione di una valutazione “blindata” degli stessi e di un appiattimento della valutazione risultante non già dalla convergenza di valutazioni autonomamente prese, ma dalla sterile ripetizione, per ciascuno di essi, di un giudizio collegialmente condotto.
Un secondo orientamento giurisprudenziale, opposto al primo e che può ritenersi prevalente, nega quell’automatismo presuntivo tra l’espressione di un identico giudizio da parte di tutti i Commissari e la valutazione collegiale precostituita. È stato, infatti, affermato che l’identità del punteggio può denotare una legittima e «fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno all’Organo Tecnico» (Consiglio di Stato, sez. III, 29.05.2020 n. 3401) e che conseguentemente «la coincidenza di apprezzamenti formulati nella stessa cifra numerica non significa che non vi sia stata autonomia di giudizio, ma piuttosto che nel confronto fra gli stessi si è addivenuti […] concordemente nella formulazione dell’apprezzamento che in concreto ciascuno dei progetti presentati meritava» (Tar Aosta, 05.06.2019 n. 29).
E’ stato invero puntualizzato che «la regola dell’individualità della valutazione dei Commissari di gara non è violata dalla circostanza che essa sia stata uniforme per tutti i Commissari, atteso che «la coincidenza di giudizi non costituisce infatti un sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, in difetto di disposizioni che prevedano la segretezza del valutazioni espresse dai singoli Commissari» (Tar Napoli, 01.09.2020 n. 3713, e la giurisprudenza ivi citata).
In definitiva, non può dirsi che la mera coincidenza dei punteggi sia qualificabile come indice inequivoco e diretto dell’illegittimità delle operazioni della Commissione di gara, potendo al più rilevare quale vizio della procedura se corroborato e confermato da ulteriori e diversi elementi presuntivi, che sarà onere del ricorrente dimostrare.
Identità dei punteggi in caso di confronto a coppie.
Di particolare interesse è il caso in cui la legge di gara preveda l’attribuzione del punteggio sulla base del c.d. confronto a coppie, che generalmente si compone di due fasi: la prima fase, in cui i Commissari esprimono il proprio giudizio su ogni offerta in relazione ai singoli criteri, ponendola in comparazione con le altre offerte ed esprimendo un giudizio di preferenza; la seconda fase, in cui è prevista la trasformazione dei valori attribuiti, sommati fra loro in coefficienti da 0 a 1, da moltiplicare poi per il punteggio da assegnare sulla base di ciascun criterio. Dunque, la determinazione della media finale è logicamente e temporalmente distaccata dalla fase (anteriore) di espressione della preferenza individuale.
Sul tema si è recentemente pronunciato il Consiglio di Stato, sez. III, 15.09.2021 n. 6300, rilevando come non possa desumersi un’automatica violazione del principio dell’individualità delle votazioni né del meccanismo sotteso al metodo del confronto a coppie, ma al contrario la manifestazione dei voti dei singoli Commissari (ancorché identici) con il loro inserimento all’interno dell’apposita tabella/griglia valutativa. si pone in conformità dello stesso.
Sulla stessa scia interpretativa è stato affermato che l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari Commissari potrebbe essere giustificata dalla concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto e, quindi, piuttosto che un sintomo dell’illegittimità, si porrebbe in conferma della piena legittimità delle valutazioni espresse. Invero, nulla esclude che la circostanza in parola possa essere l’espressione della «fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie» (così, Consiglio di Stato, n. 3401/2020 citata).
Conclusioni.
La mera identità dei punteggi assegnati dai Commissari di gara, in definitiva, non è idonea ex se a comprovare l’illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice, neppure in ipotesi di utilizzo del metodo di confronto a coppie. Sarà onere del concorrente / ricorrente provare, mediante allegazione di ulteriori fatti, circostanze ed elementi presuntivi, la sussistenza di un voto collegiale predeterminato e, quindi, la violazione dei principi di autonomia dei giudizi ed individualità nella valutazione delle offerte tecniche. Tale conclusione trova conferma nella consolidata giurisprudenza secondo la quale «tale circostanza prova troppo» (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 06.11.2019 n. 7595; id., sez. V, 24.03.2014 n. 1428, id., sez. V, 17.12.2015 n. 517) «ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2020 n. 5130) «anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto» (Consiglio di Stato, sez. III, 23.12.2020 n. 8295).
Il Collegio ritiene che non sussista la lamentata illegittimità della composizione della Commissione giudicatrice.
Come è stato ricordato, l’operatività dell’articolo 77, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui al successivo articolo 78, è stata sospesa fino al 30.06.2023 dall’articolo 1, comma 1, lettera c), D.L. n. 32/2019 convertito dalla L. n. 77/2020. Resta fermo, a mente della predetta disposizione di proroga, “l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Quindi, il principio di rotazione, peraltro codificato solo in ipotesi particolari dal richiamato articolo 77 D.Lgs. n. 50/2016, non costituisce un vincolo rigido nel sistema dei pubblici appalti (v. T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 504/2021). In ogni caso, anche a voler ritenere, dando lata applicazione delle indicazioni provenienti dall’ANAC, che sia congruo un intervallo biennale nell’assunzione dell’incarico di commissario per la medesima stazione appaltante, deve concordarsi con le difesi delle resistenti che per stazione appaltante si debba intendere quella a favore della quale viene svolta la gara (la contraente dell’aggiudicatario nel contratto di appalto che verrà stipulato, in quanto titolare dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente attraverso il corretto svolgimento della procedura di evidenza pubblica), e non la diversa Amministrazione che in veste di CUC svolge la gara.
Tali attività pertanto, qualunque sia stata la loro natura, vanno ritenute illegittime e tali da rendere illegittima l’intera procedura di gara, in quanto, da un lato, confermano l’assoluta esiguità del tempo impiegato per l’analisi dei progetti (tra 34 e 51 secondi, secondo i lotti, per leggere e valutare ogni pagina dei progetti tecnici senza considerare le schede e gli allegati) e quindi l’irragionevolezza del procedimento, tale da impedire l’esame collegiale ponderato delle offerte, la cui esistenza è stata invece affermata per smentire il primo motivo d’appello – e, d’altro lato, confermano la violazione del modus procedendi prescritto dal disciplinare relativamente alla fase di valutazione individuale delle offerte, peraltro sostituita dal pre-esame (o dalla pre-valutazione, secondo le diverse versioni allegate dalle medesime Parti in giudizio) di un gruppo di lavoro che risulta (per stessa ammissione confessoria) aver lavorato in composizione parziale e senza alcun mandato rispetto alla Commissione e senza alcuna verbalizzazione o altra garanzia procedurale e di trasparenza incidendo, in modo allo stato non chiarito, su un giudizio finale svoltosi con tempi tali da rendere del tutto inverosimile una valutazione collegiale, ma con modalità tali da rendere altresì inverosimile il rispetto della prescritta mera elaborazione di una media dei giudizi elaborati individualmente (anziché dal predetto sottogruppo).
Al riguardo, il Collegio ritiene altresì non pertinenti i richiami della Stazione appaltante e delle imprese contro interessate al diverso orientamento del Consiglio di Stato, ed anche di questa Sezione, circa la non rilevanza dell’identità dei punteggi attribuiti (sez. III, 24.6.2021, n. 4847) e dei tempi di esame delle offerte (Sez. V, 15.4.2021, n. 3117,) ove l’attribuzione dei punteggi non sia dipesa dal tempo impiegato dai commissari (Sez. III, n. 2537/2021), posto che, nella fattispecie in esame, l’assoluta coincidenza di tutte le valutazioni rese dai singoli commissari, così come l’assoluta ristrettezza dei tempi dedicati al successivo esame collegiale delle offerte tecniche (acquisite nel corso di una gara bandita nel 2018), rilevano non ex se, bensì quali indici rivelatori della descritta violazione, mediante l’operato (privo di ogni riscontro documentale ed emerso solo in giudizio) di un sottogruppo di commissari, delle regole (non impugnate e quindi estranee al presente giudizio) che erano state predisposte dalla stazione appaltante al fine di favorire il corretto e trasparente esplicarsi del confronto concorrenziale e l’individuazione del migliore offerente per garantire proprio la rispondenza del servizio alle “specifiche” esigenze operative delle Aziende sanitarie regionali.
2. Con la prima doglianza del ricorso introduttivo si assume che -OMISSIS- inizialmente nominata -OMISSIS- della Commissione giudicatrice della procedura oggetto di controversia, pur avendo dichiarato l’insussistenza di legami con gli operatori concorrenti, è risultata trovarsi in rapporto di parentela con una risorsa umana di una delle partecipanti alla gara d’appalto de qua (-OMISSIS-), in violazione dell’obbligo legale di astensione, che non potrebbe ritenersi emendato dall’avvenuta sostituzione della stessa componente con altro soggetto nel corso del procedimento di selezione; oltretutto, -OMISSIS-, antecedentemente alla sua nomina, avrebbe partecipato alla redazione del Capitolato d’appalto della selezione, incorrendo in tal modo nella violazione del disposto di cui all’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
2.1. La doglianza è infondata.
-OMISSIS-, quale -OMISSIS- della Commissione giudicatrice, ha reso la dichiarazione sulla insussistenza di cause di incompatibilità all’atto dell’insediamento della predetta Commissione, allorquando le offerte dei partecipanti non erano note nel loro contenuto. Successivamente, in sede di esame delle predette offerte, e in particolare nel corso dell’analisi della relazione presentata dal concorrente -OMISSIS-, avvenuta nella seduta riservata del -OMISSIS-, è emersa la sussistenza di un rapporto di parentela tra la richiamata -OMISSIS- della Commissione giudicatrice e un dipendente della predetta concorrente, incluso nel team destinato all’esecuzione dell’appalto. In conseguenza, di ciò, la Commissione giudicatrice ha immediatamente interrotto i propri lavori e -OMISSIS- si è dimessa dall’incarico; va aggiunto che contestualmente alle dimissioni della -OMISSIS-, si è dimesso, per motivi personali, anche un altro componente, -OMISSIS- (cfr. verbale di gara prot. -OMISSIS-, all. 5 di In.Va.). Siffatto modus procedendi risulta assolutamente corretto e privo di alcun vizio, considerato che la sussistenza della causa di incompatibilità, ovvero il coinvolgimento nel team proposto dalla concorrente di un soggetto in relazione di parentela con la -OMISSIS- della Commissione giudicatrice, emerge dall’offerta e quindi dalla presa visione del contenuto della parte di offerta tecnica nella quale sono stati indicati i nominativi delle risorse umane destinate all’espletamento dei compiti connessi all’appalto de quo. Rimane una pura supposizione che tale situazione fosse nota alla -OMISSIS- di commissione precedentemente. La preesistenza della parentela non è un dato rilevante se non associato a un potenziale interesse del parente collegabile al concorrente. Né tale interesse potrebbe considerarsi sempre e comunque insito nell’esistenza di un rapporto di lavoro, quasi che qualsiasi dipendente di qualsiasi impresa, anche multinazionale e con moltissimi dipendenti, debba intendersi interessato a qualsiasi gara cui partecipi il datore di lavoro. Così ragionando, si finirebbe per identificare l’interesse nel puro credito stipendiale, laddove l’art. 77, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016 – mediante il richiamo all’art. 51 c.p.c. e all’art. 42 stesso D. Lgs., che a sua volta richiama l’art. 7 del D.P.R. n. 62 del 2013 – considera i rapporti di credito in quanto tali solo se relativi al commissario ed al coniuge, non anche ai parenti. Tale conclusione consente di non estendere il perimetro applicativo dell’istituto dell’incompatibilità (di stretta interpretazione, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616) fino a ricomprendervi, in via anticipata e in astratto, la posizione di tutti i pubblici funzionari che potrebbero avere o intrattenere rapporti rilevanti con soggetti che potenzialmente possono operare in determinati settori e quindi potrebbero rivestire la posizione di controparte contrattuale della Pubblica Amministrazione: se ciò si può giustificare in presenza di imprenditori individuali o di figure apicali incardinate nell’ambito di imprese anche societarie, non può certamente applicarsi allorquando si tratti soggetti che, sebbene inquadrati nell’ambito dell’organigramma di un’impresa, non rivestono all’interno della stessa posizioni di rilievo, essendo in tal caso da escludere, almeno in via ordinaria, il rischio di influenze indebite sia nella sfera pubblica che in quella del privato imprenditore. […]
2.2. In ogni caso, l’avvenuta sostituzione della -OMISSIS-, prima dell’avvio della fase di valutazione delle offerte tecniche, ha eliminato in radice ogni pericolo di violazione delle regole di imparzialità che devono presiedere allo svolgimento della procedura di selezione (cfr., per una fattispecie similare, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616). […]
In ogni caso, la Commissione nella composizione rinnovata, ha interamente rinnovato l’attività di competenza, come si desume dal verbale n. -OMISSIS- dell’-OMISSIS-, ove si legge che la medesima “inizia … la lettura delle offerte tecniche”, sostituendo in toto le attività della precedente Commissione, e giungendo all’attribuzione dei punteggi parziali e totali alle offerte tecniche, come attestato dalle tabelle allegate al relativo verbale (cfr. all. 8 di -OMISSIS-), e ciò impiegando un tempo di circa quattro ore superiore a quello impiegato dalla precedente Commissione. Non assume rilievo determinante in senso opposto il riferimento, contenuto nella frase del verbale del -OMISSIS- sopra trascritta, ad attività descritta come valutativa e posta in essere dalla Commissione nella sua originaria composizione (all. 5 di In.Va.), vista l’assenza di una prova certa in tal senso e stante la già segnalata mancanza di tabelle riepilogative dei punteggi in ipotesi assegnati in tali sedute; laddove invece la rinnovata Commissione avesse utilizzato del tutto o in parte il materiale istruttorio predisposto in precedenza (tipo le griglie valutative, i supporti su cui operare, ecc.) – e ciò giustificherebbe pure la congruità delle tempistiche riferibili all’attività delle due Commissioni –, tale evenienza non potrebbe determinare alcun vizio della procedura, atteso che è consentito ad una Commissione giudicatrice avvalersi della collaborazione di soggetti esterni ad essa o utilizzare elaborati redatti da altri, purché tali ausili abbiano una funzione di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima: difatti, secondo una consolidata giurisprudenza, “non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima” (Consiglio di Stato, III, 17 giugno 2021, n. 4683; altresì, V, 11 ottobre 2021, n. 6782).
2.3. In conseguenza di quanto evidenziato, nessuna influenza risulta aver esercitato -OMISSIS- sul membro della Commissione che non è stato sostituito, il quale ha potuto prendere parte alla fase valutativa in senso stretto, effettuata dalla Commissione in composizione (parzialmente) rinnovata, senza alcun “pregiudizio” di sorta, considerata l’irrilevanza a tal fine di quanto posto in essere nel precedente stadio procedimentale.
Ugualmente, il mancato svolgimento di attività valutativa in senso stretto da parte della Commissione nella primigenia composizione rende irrilevante l’asserita partecipazione della -OMISSIS- al procedimento di redazione del Capitolato d’appalto della selezione. A prescindere dalla sussistenza di un effettivo apporto di quest’ultima al richiamato procedimento preparatorio, la sua sostituzione dalla carica di -OMISSIS- della Commissione antecedentemente alla valutazione delle offerte ha eliminato qualsiasi rischio di potenziale conflitto, nel pieno rispetto dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016.
Difatti, pur a fronte di un istituto – quello dell’incompatibilità – finalizzato a tutelare in astratto e non in concreto dai rischi derivanti da un conflitto di interessi, attraverso un avanzamento della soglia di tutela, non si può assolutizzare un tale livello di protezione, ampliandolo in maniera smisurata fino a ricomprendervi anche attività irrilevanti (come nella specie) o del tutto propedeutiche e meramente strumentali all’attività valutativa in senso stretto, rischiandosi altrimenti di recare un vulnus ad altri principi di derivazione costituzionale ed europea, quali il buon andamento, l’efficacia, l’efficienza e la continuità dell’azione amministrativa. Del resto, come già rilevato in precedenza, costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato che le cause di incompatibilità vanno intese in senso restrittivo e non possono essere applicate in via analogica (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616).
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