Consiglio di Stato, sez. III, 24.11.2022 n. 10366

6.1. Correttamente, infatti, la sentenza impugnata ha statuito, nel rammentare il consolidato orientamento interpretativo in questa materia (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2022, n. 5201), che affinché sussista l’incompatibilità non sufficiente che il coinvolgimento del commissario nella redazione della legge di gara si estrinsechi in un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), ma è necessario che ci sia la sostanziale riconducibilità della stessa all’attività intellettuale, valutativa e professionale concretamente espletata dal membro della Commissione.
6.2. Anche nel caso oggetto del giudizio, ha ricordato ancora il primo giudice, la ricorrente non ha dimostrato alcun apporto sostanziale della dirigente -OMISSIS- all’individuazione del contenuto della legge di gara, la cui predisposizione, come dimostrato dalla documentazione prodotta dalla pubblica amministrazione, era affidata alla ditta esterna Progetta la quale, durante la fase preparatoria degli atti, ha interloquito e collaborato costantemente, direttamente e unicamente con il r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-.
6.3. Le argomentazioni del primo giudice resistono alle censure qui proposte perché è chiaro che la dott.ssa -OMISSIS- non ha partecipato in nessun modo alla predisposizione materiale della lex specialis né ha inciso sostanzialmente sul suo contenuto, limitandosi solo ad un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), come è appunto dimostrato dal fatto, documentalmente provato, che le interlocuzioni tra la ditta esterna in ordine alla predisposizione della lex specialis sono state tenute e seguite solo dal r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-.
6.4. Proprio in un caso analogo a quello, qui esaminato, questo Consiglio di Stato ha affermato che per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso quanto, piuttosto, una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per la pubblica amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2022, n. 5601).
6.5. La documentazione depositata dimostra, infatti, in modo inconfutabile che nel caso in esame tutti gli atti di gara sono stati predisposti dalla società esterna -OMISSIS-, come da specifico incarico conferito alla stessa, che nell’individuarne il contenuto ha sempre avuto come unico referente il r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-, con la quale sono intercorsi i molteplici scambi di corrispondenza e a cui è conseguita poi tra giugno e luglio 2021 la stesura definitiva.

Riferimenti normativi:

art. 77 d.lgs. n. 50/2016