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Sentenze

Sul rapporto tra oggetto dell’appalto, requisiti di idoneità e requisiti di capacità professionale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VII, 04.05.2023 n. 4530

9.2. I codici Ateco riportati nella visura camerale, peraltro attribuiti a seguito di dichiarazione di parte, hanno infatti solo una valenza statistica e non sono destinati ad attestare ex se una particolare specializzazione dell’attività né prevalente né accessoria svolta dall’operatore economico (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131; Cons. St., sez. V, 27 settembre 2021, n. 6496; Cons. St., sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035; delibera n. 709 del 23 luglio 2019 dell’ANAC).
9.3. Si deve ribadire che per la giurisprudenza «[…] l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata sui codici ATECO sia perché non previsto dalla lex specialis, sia perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria (in termini Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285)» (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262).
9.4. Questo Consiglio di Stato ha infatti ritenuto che, data l’efficacia di “mera pubblicità notizia” dell’iscrizione camerale, qualora l’attività risultante dal codice Ateco non sia ritenuta coerente con l’oggetto dell’appalto, per giudicare l’idoneità professionale dell’impresa deve essere considerato anche “l’oggetto sociale” (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2019, n. 431).
9.5. Anche l’ANAC, con la delibera 22 marzo 2017, n. 284, ha precisato che compete alla stazione appaltante accertare la coerenza, in concreto, della descrizione delle attività imprenditoriali esercitate dalla concorrente e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’affidamento».
10. Tuttavia di fatto il primo giudice, disattendendo la corretta premessa dalla quale aveva preso le mosse, ha utilizzato i codici Ateco per individuare in modo pressoché esclusivo, e incontrovertibile, un settore di attività prevalente ad essi associabile, che non troverebbe un coerente riscontro nell’attività effettivamente esercitata in via principale dal r.t.i. […]
10.3. La stessa giurisprudenza richiamata dal Tribunale stabilisce in realtà che, affinché l’iscrizione alla CCIAA per una determinata attività rilevi ai fini del possesso del requisito di idoneità, è necessario che tale condizione sia prevista dalla legge di gara: «[q]uando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale» (Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508).
11. Ma tale contesto non sussiste nel caso di specie, dove invece come visto l’Ateneo si è limitato a chiedere l’iscrizione alla camera di commercio per attività coerenti.
11.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma infatti che, sebbene «l’oggetto sociale non sia di per sé solo sufficiente ai fini della dimostrazione del requisito d’idoneità professionale», in quanto esprime solo la misura della capacità di agire dell’operatore economico in relazione a settori teoricamente illimitati, è pur vero che esso va letto in relazione all’attività concretamente svolta, e tale accertamento deve essere fondato su un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in modo non atomistico (v. da ultimo Cons. St., sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131).
11.2. La valutazione deve essere invece compiuta in senso globale e complessivo, nonché in concreto (Cons. St., sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212) rispetto alla «descrizione delle attività imprenditoriali esercitate e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’appalto complessivamente considerato» (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2022, n. 366).
11.3. Inoltre, non appare corretto l’assunto, ricavabile dalla sentenza impugnata, per cui dovrebbe esservi sovrapposizione tra il requisito di idoneità e l’oggetto dell’appalto.
11.4. La correlazione – così posta – finisce nel caso di specie per confondersi con l’altra correlazione, invece sussistente e chiara, tra oggetto dell’appalto e requisiti di capacità professionale, per i quali la legge di gara, in armonia con la legge generale, ha correttamente previsto la dimostrazione di aver eseguito nel quadriennio precedente servizi analoghi consistenti in servizi di prestito, restituzione e quick reference presso Biblioteche pubbliche e/o private, mediante uno o più contratti, la cui somma degli importi, sia almeno pari ad Euro 1.500.000,00 (punto 7.3 del disciplinare).
11.5. È infatti solo in sede di verifica della capacità professionale che si misura l’effettiva attitudine del concorrente ad essere in grado di svolgere un servizio dotato delle caratteristiche messe in gara, garantendo ragionevolmente in questo modo l’adempimento delle obbligazioni contrattuali in relazione alle pregresse dimostrate esperienze andate a buon fine.
12. L’effettiva capacità di svolgere il servizio oggetto dell’appalto è provata mediante la richiesta del requisito di capacità tecnico-professionale di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50 del 2016.

Sentenze

Idoneità professionale può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’ iscrizione nel registro delle imprese

Consiglio di Stato, sez. V, 19.01.2023 n. 657

In merito ai “requisiti di idoneità professionale” l’art. 83, comma 3, stabilisce che i concorrenti “devono essere iscritti nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura […]”; quanto invece alle distinte “capacità tecniche e professionali”, il successivo comma 6 prevede invece che le stazioni appaltanti possano richiedere “requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e le esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”.
Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover dare continuità al consolidato orientamento – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – in base al quale (ex multis, Cons. Stato, V, 27 maggio 2021, n. 4098) deve distinguersi “tra il requisito dell’idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell’operatore. E’ indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) […] nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali”.
La stessa “necessità di tenere distinto il requisito di idoneità professionale da quello di capacità economico-finanziaria dell’operatore” viene ribadita da Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508, che evidenzia come “La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti […] attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività […] un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729).
Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) «I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza».
Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale. […] La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale […]
Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della L. 28 dicembre 1993, n. 580; D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d’impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”)”.
In termini ancor più diretti, Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5851 ribadisce che “l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, D.Lgs. n. 50 del 2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.
Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Consiglio di Stato sez. V, 15/11/2019, n.7846; Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457).
Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività, sia pure utilizzando il generico riferimento ad “attività attinenti all’oggetto di appalto”, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza”.
Deve conclusivamente ribadirsi, alla luce del dato normativo vigente, che se il requisito della “capacità tecnica e professionale” (di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6 d.lgs. n. 50 del 2016) può essere provato con una pluralità di mezzi (ai sensi degli artt. 83, comma 6 ed 86, commi 4 e 5, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016), per contro la “idoneità professionale” può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (nel quale sono indicate l’attività prevalente e quella secondaria), ai sensi dell’art. 83, commi primo, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016.
Se dunque l’attività rilevante ad integrare il requisito dell’idoneità professionale è solo quella che risulta dal registro delle imprese, nell’eventualità che quest’ultima non sia coerente con quanto richiesto dalla legge di gara non potrà farsi riferimento, in via sussidiaria, a quella di cui viene richiesta la prova ai fini delle diverse “capacità tecniche e professionali” di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016; analogamente non rileva, sempre ai fini del requisito di idoneità professionale, l’eventuale diversa indicazione dell’oggetto sociale riportata nello statuto dell’ente, così come – per restare al caso attualmente in esame – il contenuto della parte IV, Sezione C, punto 1b), e dell’allegato 2, del DGUE.

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Requisito tecnico professionale – Esatta consistenza – Soccorso procedimentale – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2022 n. 7821

In premessa ed in termini generali, importa osservare che – se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla Commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di chiedere (con l’ovvio limite che si tratti, per l’appunto, di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno.
Non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).
È, ad avviso del Collegio – come già motivatamente e persuasivamente ritenuto dal primo giudice – quello che è accaduto nella vicenda procedimentale in esame, in cui si è trattato non già di modificare, alterare o comunque integrare la dimostrazione di un requisito tecnico – professionale, ma solo di fornire chiarimenti in ordine alla sua precisa consistenza, una volta che lo stesso era stato puntualmente e ritualmente dichiarato, essendo peraltro concretamente ed effettivamente posseduto prima della formalizzazione delle domande di partecipazione alla procedura evidenziale. Sicché, in definitiva, l’opzione cooperativa della Commissione non si è, in concreto, tradotta in una “integrazione postuma” dell’offerta o in una alterazione della par condicio tra i concorrenti.

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Requisiti di capacità tecnico professionale ed imprese di nuova costituzione : non è possibile una parametrazione sulla base del periodo di effettiva operatività (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2022 n. 1120

Parimenti, non appaiono sovrapponibili alla vicenda qui in rilievo le delibere ANAC citate dall’appellante (n. 473 del 23 maggio 2018; n. 1349 del 20 dicembre 2017; n. 671 del 14 giugno 2017) incentrate sulle modalità di declinazione del requisito di capacità economico finanziaria nel caso di imprese di nuova costituzione.
Anzi, a ben vedere costituiscono motivo di conforto proprio i più recenti e aggiornati arresti dell’ANAC in subiecta materia e compendiati nella delibera n. 711 del 23.7.2019, in cui del tutto condivisibilmente l’Autorità traccia una distinzione con riferimento alla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale nel caso di partecipazione alla gara di imprese di nuova costituzione.

E, infatti, l’ANAC precisa che, solo per i primi, vale a dire per i requisiti di capacità economica e finanziaria, il legislatore ha espressamente contemplato, per le imprese neo-costituite, la possibilità di dimostrare la propria solidità patrimoniale parametrando il requisito previsto nel bando alla data di costituzione dell’impresa e agli anni di effettivo esercizio dell’attività all’uopo prevedendo all’art. 86 comma IV del Codice, per come integrato dall’allegato XVII, parte I, che “di regola, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze: (…) c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili”.

È, dunque, possibile operare una riparametrazione in base agli anni di effettivo esercizio per il requisito meramente finanziario della capacità economica, quale il fatturato globale, offrendo tale riparametrazione sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell’aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento. In siffatte evenienze la possibilità di enucleare sul piano della legislazione primaria un precetto definito impone alla stazione appaltante di adeguare al relativo contenuto regolatorio le proprie determinazioni in sede applicativa ancorché il bando non preveda disposizioni derogatorie in favore delle imprese di nuova costituzione.

A un diverso approdo deve, viceversa, pervenirsi nei diversi casi – com’è quello qui in rilievo – in cui oggetto di contestazione sia il possesso di un requisito sussumibile nella distinta categoria dei requisiti di capacità tecnico-professionale.

L’Autorità pone in evidenza il diverso regime giuridico cui restano soggetti tali requisiti – funzionali a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali – evidenziando come in questo caso né il vigente Codice dei contratti pubblici né il precedente Codice (in particolare, l’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 speculare all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016) contemplano una disposizione ad hoc relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale in caso di partecipazione alla gara di imprese di recente costituzione, ma si limitano a richiamare i principi di ampia partecipazione, nonché quelli della necessaria proporzionalità e ragionevolezza nella richiesta dei criteri selettivi da parte della stazione. Riparametrare il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria (in tal senso anche TAR Lazio, Roma. 26.10.2020 n. 10912).

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Fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.11.2020 n. 7436

4. L’art. 83 del Codice dei contratti pubblici include tra i requisiti di «capacità economica e finanziaria», di cui al comma 1, lett. b), il «fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto», previsto al comma 4, lett. a), accanto al «fatturato minimo annuo». Nella medesima disposizione di legge i requisiti di capacità economica e finanziaria sono contrapposti a quelli concernenti «le capacità tecniche e professionali» enunciati al comma 1, lett. c), che in base al comma 6 sono finalizzati ad accertare che gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento «possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità».
Dal confronto tra le norme relative alle due categorie di requisiti di qualificazione in esame si evince che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica dell’impresa, può in ipotesi essere considerato dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6066; 19 luglio 2018, n. 4396).

5. Diversamente da quanto sostiene l’originaria ricorrente e da quanto affermato in alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704), a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto. In particolare, come deduce l’aggiudicataria -Omissis-, la dimostrazione deve essere data attraverso una o più delle prove elencate nell’allegato XVII al Codice dei contratti pubblici, rubricato «Mezzi di prova dei criteri di selezione».

6. Pertanto, non è nel caso di specie dirimente il fatto che -Omissis- abbia inserito il requisito in contestazione nel presente giudizio, «(f)atturato medio annuo, realizzato nel triennio 2016-2018, riferito ad attività analoghe a quelle oggetto della gara, svolte su mezzi di trasporto», per un importo di € 1.862.700, nell’ambito dei requisiti di «(c)apacità professionale e tecnica», di cui sopra richiamato punto III.1.3) del bando di gara. Non induce quindi a diversa conclusione la generica affermazione riferita al requisito in questione, parimenti inserita nel bando di gara, secondo cui il possesso di un fatturato specifico minimo è considerato «parametro attendibile ed essenziale al fine di consentire la selezione di un operatore economico affidabile e con esperienza specifica nel settore oggetto della gara, in considerazione delle specificità che le attività rivestono». Si tratta infatti di un’affermazione generica ed avulsa da qualsiasi verifica sulle risorse umane, tecniche e di esperienza necessarie per l’esecuzione dell’appalto.

7. Sulla base di quanto finora affermato, in linea peraltro con la giurisprudenza di questa Sezione formatasi con riguardo ad analoghe questioni relative a procedure di affidamento indette da -Omissis- (sentenza 12 febbraio 2020, n. 1120), dalla natura di requisito afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa assumesse in via solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo (riguardo ai quali si rinvia a: Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 1 luglio 2020, n. 4220, 10 aprile 2020, n. 2359, 21 febbraio 2020, n. 1330, 14 giugno 2019, n. 4024; VI, 10 novembre 2020, n. 6920).

Sentenze

1) Soccorso istruttorio – Integrazione della domanda – Illegittimità; 2) Mezzi di prova – Capacità tecnica e organizzativa – Dimostrazione – Soltanto mediante Certificato di Esecuzione Lavori (art. 83 , 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.12.2017 n. 6135

1. E’ preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione in esito del soccorso istruttorio attuato dalla stazione appaltante (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3514; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666). Secondo il Collegio, infatti, risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, allorquando un’impresa – può beneficiare di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico – professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti. D’altronde, per giurisprudenza costante, nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).

2. Non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro ancora è la documentazione dei lavori eseguiti e che il bando richiedeva come requisito tecnico professionale il primo; tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori.
L’art. 86, comma 5 bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. In precedenza, all’art. 40, comma 3, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era precisato che “Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.
L’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
Il certificato di esecuzione lavori è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA. Il comma 2 del medesimo articolo precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”. Il 4°comma specifica, poi, che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”. L’esito di eventuali contestazioni (in sede arbitrale o giudiziaria) è riportato sul certificato.
Le citate disposizioni, lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Sentenze

Capacità tecnica e prestazionale – Mancanza – Esclusione – Va disposta anche in assenza di una espressa previsione della lex specialis (Art. 42)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.02.2016 n. 641

L’omessa previsione nella lex specialis di un’espressa comminatoria di esclusione per la mancanza di detto requisito non impedisce l’esclusione dalla gara, in quanto i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura, costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara: dispone, infatti, l’art. 2 del D.Lgs. 163/06 che “l’affidamento e l’esecuzione di …lavori pubblici, servizi e forniture….. deve garantire la qualità delle prestazioni” e, dunque, la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente lo preveda (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10/10/2012; Cons. Stato Sez. V 27/10/2014 n. 5291).

Domande | Risposte

Le Stazioni appaltanti possono fissare requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa ?

Le Stazioni appaltanti possono fissare requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa ? 

“Le stazioni appaltanti possono discrezionalmente fissare requisiti di partecipazione più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa in materia con riguardo alla peculiarità dell’appalto, nell’esercizio del potere dovere di adottare le misure più adeguate, opportune e congrue per il perseguimento dell’interesse pubblico e il requisito di cui trattasi appare preordinato ad assicurare l’idoneità delle concorrenti allo svolgimento del peculiare servizio oggetto di gara, al fine di ottenere la necessaria garanzia qualitativa di esecuzione dell’instaurando rapporto contrattuale, e non sproporzionato”.

Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4440
(sentenza integrale)

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    Sentenze

    Facoltà della Commissione di gara di rettificare le offerte: limiti – Dimostrazione della capacità economica e finanziaria per le società neo costituite – Dimostrazione del possesso dei requisiti mediante affitto d’azienda (Artt. 41, 42)


    TAR Napoli, 15.07.2015 n. 3790
    (sentenza integrale)

    “Non può certamente ipotizzarsi, come erroneamente sostenuto in ricorso, che la Commissione di gara, rilevato il presunto sforamento percentuale del ribasso sull’elemento tempo offerto dalle ditte ammesse in gara intervenga sulle offerte contenendole nel limite massimo consentito, poiché in tale evenienza la rideterminazione dell’offerta si tradurrebbe, infatti, in un’ oggettiva alterazione della parità di condizione dei concorrenti, nonché in una violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche sotteso alla immodificabilità della “lex specialis “, conseguendone che il bando di gara perderebbe la sua forza cogente per i soggetti partecipanti, ai quali non è dato interpretare e precisare il senso e la portata di quei parametri di gara la cui immutabilità è posta a garanzia di tutti indistintamente i partecipanti (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; T.A.R., Lazio, Latina, 29 luglio 2003, n. 660). Sul punto la giurisprudenza riconosce la facoltà della commissione di gara di intervenire per rettificare le offerte, ma solo qualora essa riscontri l’esistenza di errori materiali nella compilazione dell’offerta, ictu oculi rilevabili e riconoscibili dando direttamente all’offerente la possibilità di emendarli in una fase successiva del procedimento (Cons. sez. IV, 12 dicembre 2005 n. 7035; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 ottobre 2009, n. 2504). (…)
    Al riguardo con riferimento alla capacità economica e finanziaria per le società di nuova costituzione, l’art. 41 comma 3 del d.lgs.163/2006 stabilisce che se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Infatti l’art. 41, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006 consente alla ditte neo costituite di provare la capacità tecnica e finanziaria anche con mezzi diversi da quelli previsti dalla lex specialis. La ratio della norma sopra ricordata si individua, da un lato, nella volontà di favorire la partecipazione agli appalti, con conseguente soddisfazione dell’interesse pubblico all’incremento delle possibilità di scelta, dall’altro lato, nell’intento di favorire lo sviluppo delle nuove imprese, con i correlati evidenti benefici per l’economia nazionale. Pertanto, nell’interpretare la disposizione in rassegna, come del resto ogni altra disposizione, si debbono adottare criteri di tipo sostanziale che consentano, per quanto possibile, il perseguimento, in concreto e nel rispetto della sistematica, degli intenti legislativi. (…)
    Come noto, l’art. 2555 c.c. definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa per cui essa ricomprende in sé sia i beni immateriali che quelli materiali, nonché tutti i rapporti giuridici inerenti l’esercizio dell’impresa, e dunque i contratti, i crediti ed i debiti.
    Il contratto di affitto d’azienda è previsto dall’art. 2562 c.c. che opera un rinvio alla disposizione di cui all’art. 2561 c.c. stabilendo che all’affitto si applichino le disposizioni in tema di usufrutto d’azienda.
    L’affittuario quindi vanta sui beni aziendali un diritto personale di godimento e i suoi poteri ed i suoi doveri corrispondono essenzialmente a quelli dell’usufruttario, sicchè egli ha il potere di disporre dei beni aziendali nel rispetto del complessivo vincolo di destinazione. Nella sostanza, l’affitto di azienda è un contratto di locazione avente ad oggetto un bene produttivo, ossia l’azienda intesa come complesso organizzato di beni preordinati all’esercizio di una attività d’impresa.
    L’affitto d’azienda oltre ad essere disciplinato dalle norme che regolano l’usufrutto di azienda, in forza del richiamo operato dall’art. 2562 del codice civile, è altresì regolato da alcune delle norme che regolano la cessione d’azienda. In particolare si applica all’affitto di azienda, per espresso richiamo, l’art. 2558 cc. che regola la successione nei contratti nel caso del trasferimento d’azienda. La norma prevede un’ipotesi di cessione del contratto, ricondotta alla legge che, al verificarsi di una vicenda successoria relativa all’azienda, prevede il subentro automatico dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio della stessa, così derogando alla disciplina generale in materia di cessione del contratto che, come noto, richiede per il perfezionamento della fattispecie il consenso del contraente ceduto (art. 1406 cc.).
    In seguito all’affitto d’azienda il locatario ha quindi la facoltà di usufruire del patrimonio la cui disponibilità è stata trasferita, e quindi di comprovare i requisiti richiesti dal bando in sede di gara, poiché con la cessione dei contratti si perfeziona il passaggio della capacità economica e delle competenze possedute dall’affittante.
    Ciò premesso, ritiene il Collegio che, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di un’impresa i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto o affittato l’azienda o un suo ramo, in quanto detti contratti comportano il subingresso del contraente in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente o locatore ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell’attività svolta. Infatti, è applicabile al contratto di affitto il principio di diritto affermato a proposito della cessione di ramo d’azienda, ossia che sono riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550). Per l’ipotesi di cessione di ramo d’azienda (cui l’affitto è equiparato) avvenuta prima della partecipazione alla gara l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha osservato che : “sebbene per suo tramite si realizzi una successione a titolo particolare, essa tuttavia assume una forma del tutto peculiare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas, v. Cass., 12 giugno 2007, n. 13765; Cass., 13 giugno 2006, n. 13676; Cass., 19 luglio 2000, n. 9460). Il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
    Nel caso in cui, come nella specie, l’affitto sia intervenuto prima dell’avvio della procedura di gara, sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore locatari prima della partecipazione alla gara di un’azienda i requisiti posseduti dal soggetto locatore, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del locatore, e pertanto possono integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto a prescindere da un’espressa previsione del bando. Non può quindi sostenersi pertanto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto dell’affitto delle aziende stipulato a anteriormente alla procedura. Del resto l’art. 51 del d.lgs. 163 cit., nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario nella fase successiva all’avvio della procedura di gara prevede nei casi, tra l’altro, di cessione o affitto l’azienda o di un ramo di essa sinanche la possibilità di sub ingresso del cessionario ad cedente subordinatamente all’accertamento del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.
    Del resto al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, per la comprova del requisito in parola il Codice dei contratti, al successivo comma 4 bis dello stesso art. 42 ammette sinanche la possibilità di ricorrere a contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi.“

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