Archivi tag: art. 76

Decorrenza termine per impugnazione dell’ aggiudicazione e tesi della “sottrazione dei giorni”

09.12.2022 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 29.11.2022 n. 10470

Ed invero, in forza del noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020, la questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata risolta mediante la predisposizione di uno schema articolato in momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta”, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2° comma, del D.Lgs. n. 50/2016.

Alla stregua di tali rilievi, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l’individuazione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è così modulata:
a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016;
b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016, ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;
c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale, fino al momento in cui è consentito l’accesso, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (sempreché pertanto l’istanza di accesso sia proposta nei quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione);
d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (ex multis Cons. Stato Sez. V, 05/04/2022, n. 2525, Cons. Stato Sez. V, 19/01/2021, n. 575).

Non può peraltro condividersi l’assunto delle appellate, secondo cui dai quarantacinque giorni complessivi debbano essere sottratti i giorni – nel caso di specie sei – che l’impresa ha atteso per effettuare l’accesso, in quanto, diversamente, si lascerebbe il concorrente arbitro di determinare ad libitum la decorrenza del termine.
Si tratta di un’argomentazione non certo irrilevante, nel calcolare il dies a quo per la decorrenza del termine per impugnare nel caso di accesso agli atti di gara, ma la tesi della c.d. “sottrazione dei giorni” sostenuta dalle appellate non è un portato necessario dei principî affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 e non appare del tutto compatibile con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (art. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, come evidenziato di recente da Consiglio di Stato sez. III, 15/03/2022, n.1792.

Secondo tale pronuncia, del tutto condivisibile, “sostenere infatti che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni, individuato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 per la c.d. dilazione temporale in ipotesi di accesso, debbano essere sottratti i sei giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a. gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare, mentre, va qui ricordato, la stessa amministrazione, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti, al di là dell’eventuale superamento di questo termine per condotte dilatorie od ostruzionistiche. Sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, il termine a disposizione del privato per esercitare il proprio diritto d’accesso era stato fissato espressamente dal legislatore in 10 giorni (cfr. art. 79, comma 5-quater, del d. lgs. n. 163 del 2006. Vero è che tale disposizione non è stata riprodotta nell’attuale codice dei contratti pubblici, ma altrettanto vero è che la Corte costituzionale ha da ultimo evidenziato come un’interpretazione conforme al contesto logico-giuridico di riferimento conduca a ritenere che la dilazione temporale del termine per la proposizione del ricorso sia “correlata all’esercizio dell’accesso nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici (e, in precedenza, ai dieci giorni indicati invece dall’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici)” (Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204)….Una diversa interpretazione, che pretenda di applicare il meccanismo della c.d. “sottrazione dei giorni” anche ad un’istanza d’accesso presentata entro un termine contenuto e ragionevole (e, comunque, non superiore ai suddetti quindici giorni), potrebbe risultare non del tutto in sintonia con i principi di legittimo affidamento e di proporzionalità”.

Sentenze

MEPA – Aggiudicazione – Comunicazione ai concorrenti – Sostituita dalla pubblicazione sulla piattaforma (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

28.09.2022 Redazione

TAR Roma, 16.09.2022 n. 11888

2. Con riguardo alle gare gestite tramite il sistema di procurement MEF – Consip la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire come, a fronte dell’onere della p.a. di utilizzare la piattaforma telematica per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all’operatore economico l’onere di procedere all’accreditamento sul sistema, attraverso l’attivazione di un’utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto, conformemente all’art. 3bis, comma 4quinquies, d.lgs. n. 82/2005, il quale consente di eleggere domicilio speciale ai sensi dell’art. 47 c.c. anche presso un domicilio digitale diverso dalla PEC.
“Dunque, l’impresa “accreditata” sulla piattaforma non può legittimamente invocare l’assenza di pubblicità né lamentare il mancato invito alla procedura negoziata, nella misura in cui l’invito e la documentazione di gara siano state oggetto di comunicazioni indirizzate al suddetto domicilio e siano ivi disponibili per il destinatario tenuto ad attivarsi al fine di una loro tempestiva conoscenza” (in termini Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 2019, n. 7764).
Le precedenti considerazioni si attagliano anche alla presente controversia, che riguarda una gara interamente gestita secondo modalità telematiche attraverso l’utilizzo della piattaforma MEPA.
La circostanza che tutte le comunicazioni relative alla gara dovessero transitare all’interno del MEPA si desume dal manuale d’uso sul MEPA, nella sezione relativa alle “comunicazioni”, che ribadisce che “Per garantire tracciabilità e affidabilità nello scambio d’informazioni tra la stazione appaltante e i concorrenti, tutte le comunicazioni transitano sul sistema” e aggiunge anche che sia i “Punti Ordinanti” (ossia, le stazioni appaltanti) sia le imprese, all’atto della “abilitazione” alla piattaforma telematica, dichiarano e sottoscrivono che “per la ricezione di ogni eventuale comunicazione e/o di richieste di chiarimento e/o integrazione della documentazione presentata, il Concorrente elegge domicilio presso l’Area comunicazioni del Sistema”.
“Dunque, risulta chiaro che, nel caso di procedure di gara gestite attraverso il MEPA, il canale ufficiale di comunicazione tra i concorrenti e la stazione appaltante è quello del sistema informatico di gestione della procedura. Ciò in applicazione di quelle regole di funzionamento, accettate dalle imprese offerenti, che disciplinano il MEPA e che rispondono alla necessità di garantire, attraverso la gestione unitaria della gara all’interno della piattaforma telematica, la speditezza, certezza e il buon andamento dell’azione amministrativa” (così, Tar Roma, (Lazio) sez. I, 2 novembre 2021, n. 11124).
[…]
“Dalla ricostruzione appena effettuata, tenendo presente sia il dato normativo proveniente dal CAD come pure le regole vigenti, giusta il Regolamento del Sistema di e-procurement, negozialmente vincolante tra le parti, non può dubitarsi della validità ed efficacia delle comunicazioni effettuate mediante il Sistema MEF-Consip nei confronti dei soggetti accreditati, stante la possibilità data dalla norma di rango primario di individuare un domicilio digitale ad hoc, valevole come domicilio speciale ex art. 47 cod. civi., e la regola pattizia in cui le parti si sono vincolate ad usare la stessa piattaforma MEF-Consip” (in tal senso, Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2019, n.7764).
[…]
Sul punto occorre precisare, come si evince espressamente dal “Manuale d’uso del Sistema di e-Procurement per le Amministrazioni MePA – Procedura di acquisto tramite RDO aggiudicata al prezzo più basso”, che in tale sistema la procedura di aggiudicazione segue una modalità del tutto semplificata rispetto alle procedure ordinarie.
Qui, infatti, intervenuta l’aggiudicazione provvisoria attraverso la classifica generata automaticamente dal sistema, compare la dicitura accanto all’offerta migliore di “aggiudicatario provvisorio” (4.1. Aggiudicazione provvisoria, Manuale d’uso).
Il passaggio all’aggiudicazione definitiva avviene con l’apposizione della dicitura “aggiudicatario definitivo” sempre al margine della classifica, dopo che il punto ordinante abbia effettuato la verifica dei requisiti che può avvenire anche automaticamente attraverso il Sistema (4.2. Aggiudicazione definitiva, Manuale d’uso).
Ebbene, nel caso di specie, l’amministrazione già in data 3 agosto 2021 aveva comunicato alla ricorrente, in risposta all’istanza di accesso agli atti, che “i verbali di gara sono stati trasmessi e comunicati a mezzo MEPA e non ci sono stati altri verbali di sedute private”, con ciò chiarendo come la procedura fosse oramai conclusa.
A nulla rileva, a tal fine, la comunicazione, di valore meramente ricognitivo, inviata dall’amministrazione alla ricorrente in data 20 ottobre 2021, con la quale dava conto dell’intervenuta aggiudicazione definitiva a favore di -OMISSIS-.
Nell’ambito della procedura MEPA, giova ribadirlo, l’aggiudicazione definitiva segue un procedimento del tutto semplificato nel quale, da un lato, l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, cod. app., è sostituito dalla pubblicazione delle relative informazioni direttamente sul sistema MEPA, come ampiamente sopra argomentato; dall’altro, la stessa aggiudicazione definitiva avviene più celermente in quanto l’amministrazione ha la possibilità di procedere alla verifica dei requisiti direttamente dal Sistema.
L’aggiudicazione definitiva, nel caso di specie, è dunque intervenuta, come affermato dall’amministrazione, in data 6 agosto 2021 allorquando già compariva la definizione di “aggiudicatario definitivo” nella schermata della classifica di gara.

Riferimenti normativi:

art. 76 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Accesso agli atti di gara e posticipazione del termine per impugnazione dell’ aggiudicazione

16.03.2022 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 15.03.2022 n. 1792

In tema di decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione di una gara d’appalto, quanto affermato dall’Adunanza plenaria n. 12 del 2 luglio 2020 non comporta necessariamente che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall’impresa per formulare l’istanza di accesso. Tale tesi non pare del tutto compatibile con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (arti. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, finendo col porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a., gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare (laddove la stessa amministrazione, ai sensi del ricordato art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti).

Sebbene il nuovo codice degli appalti del 2016, in tema di accesso agli atti di gara, non abbia riprodotto la previsione del previgente art. 79, comma 5-quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che assegnava al concorrente per proporre l’istanza di accesso dieci giorni a decorrere dalla ricezione delle comunicazioni di legge da parte della stazione appaltante, l’attuale disciplina deve ritenersi in continuità con quella precedente, non essendo da un lato consentito attraverso l’istanza di accesso differire ad libitum la decorrenza del termine di impugnazione, e per altro verso dovendo coniugarsi la finalità acceleratoria delle norme in tema di contenzioso sui contratti pubblici con l’esigenza di tutela del concorrente il quale abbia esercitato l’ordinaria diligenza nel chiedere l’accesso anche in relazione al termine assegnato all’amministrazione per provvedere.

Dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni, individuato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 per la c.d. dilazione temporale in ipotesi di accesso, debbano essere sottratti i sei giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a. gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare, mentre, va qui ricordato, la stessa amministrazione, ai sensi dell’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti, al di là dell’eventuale superamento di questo termine per condotte dilatorie od ostruzionistiche.
Sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, il termine a disposizione del privato per esercitare il proprio diritto d’accesso era stato fissato espressamente dal legislatore in 10 giorni (cfr. art. 79, comma 5-quater, del d.lgs. n. 163 del 2006).
Vero è che tale disposizione non è stata riprodotta nell’attuale codice dei contratti pubblici, ma altrettanto vero è che la Corte costituzionale ha da ultimo evidenziato come un’interpretazione conforme al contesto logico-giuridico di riferimento conduca a ritenere che la dilazione temporale del termine per la proposizione del ricorso sia «correlata all’esercizio dell’accesso nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici (e, in precedenza, ai dieci giorni indicati invece dall’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici)» (Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204). Esiste dunque piena continuità tra i due regimi normativi e l’istanza di accesso presentata dall’odierna appellata risulta tempestiva avuto riguardo ad entrambi.
Una diversa interpretazione, che pretenda di applicare il meccanismo della c.d. “sottrazione dei giorni” anche ad un’istanza d’accesso presentata entro un termine contenuto e ragionevole (e, comunque, non superiore ai suddetti quindici giorni), potrebbe risultare non del tutto in sintonia con i principi di legittimo affidamento e di proporzionalità.
La Sezione non ignora che, in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria, esista un orientamento più rigoroso in questa materia (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127), secondo cui più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, mentre «quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione» e, cioè, i 45 giorni decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione, ma nondimeno ritiene che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo («immediatamente e comunque entro quindici giorni»: art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016), senza sottrarre questi pochi giorni (nel caso di specie appena sei), invero già esigui perché contraddistinti da rigide preclusioni decadenziali ispirate in questa materia ad una evidente ratio acceleratoria, dai 45 giorni indicati dall’Adunanza plenaria, in modo da non superare così nel rispetto della stessa ratio acceleratoria, complessivamente e a tutto concedere anche nell’ipotesi di richiesto (e ottenuto) accesso, il termine ordinario massimo di 30 giorni per impugnare gli atti di gara.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

ANAC

Bando tipo ANAC n. 1 / 2021 : indicazioni su domicilio digitale

16.03.2022 Redazione

Delibera ANAC n. 101 del 2 marzo 2022

Oggetto: Richiesta di parere sulle indicazioni sul domicilio digitale del Bando tipo ANAC n. 1

La nozione di “domicilio legale” non può essere interpretata in senso estensivo, non potendosi intendere come un qualunque indirizzo di posta elettronica certificata valido cui inoltrare le comunicazioni di cui all’articolo 76 del Codice. Per partecipare alle procedure di gara l’operatore economico deve avere un domicilio digitale presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6 ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, da utilizzare per le comunicazioni di cui all’articolo 76, comma 5, del Codice. Se l’operatore economico non è presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6 ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, elegge domicilio digitale speciale presso la stessa Piattaforma e le comunicazioni, di cui all’articolo 76, comma 5, del Codice, sono effettuate utilizzando tale domicilio digitale.

Riferimenti normativi:
Bando Tipo n. 1/2021
art. 76, commi 5 e 6, d.lgs. n. 50/2016
art. 1, comma 1, d.lgs. n. 82/2005
art. 4, DPCM n. 148/2021

Sentenze

Aggiudicazione – Termine per impugnazione e motivi aggiunti – Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

02.07.2020 Redazione

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 02.07.2020 n. 12

Nella succitata sentenza l’Adunanza Plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

–

–

Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016; la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

Le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In considerazione dell’immutato testo dell’art. 120, comma 5, del c.p.a., degli artt. 29, comma 1, e 76 del ‘secondo codice’, nonché dell’art. 5, d.P.R. n. 184 del 2006, per determinare il dies a quo per l’impugnazione va riaffermata la perdurante rilevanza della ‘data oggettivamente riscontrabile’, cui ancora si riferisce il citato comma 5.
La sua individuazione, dunque, continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.
Le considerazioni che precedono sono corroborate dall’esame dell’art. 2 quater della direttiva n. 665 del 1989 e della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
L’art. 2 quater della direttiva n. 665 del 1989 ha disposto che il termine ‘per la proposizione del ricorso’ – fissato dal legislatore nazionale – comincia ‘a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice è stata inviata’ al partecipante alla gara, ‘accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti’.
Da tale disposizione, si desume che la direttiva ha fissato proprio il principio posto a base dapprima dell’art. 245 del ‘primo codice’ e poi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., e cioè che la decorrenza del termine di impugnazione dipenda dall’accertamento di una ‘data oggettivamente riscontrabile’, riconducibile al rispetto delle disposizioni sulle informazioni dettagliate, spettanti ai partecipanti alla gara.
Inoltre, come ha evidenziato l’ordinanza di rimessione, in sede di interpretazione dell’art. 1, § 1, della direttiva n. 665 del 1989, la Corte di Giustizia ha evidenziato che:
– i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando ‘il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione” (Corte di Giustizia, sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 21 e anche punti 32 e 45, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante il comma 2 bis dell’art. 120 del c.p.a., poi abrogato dalla legge n. 55 del 2019; Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, punto 37, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante proprio l’art. 79 del ‘primo codice’ e l’art. 120, comma 5, c.p.a.);
– “una possibilità, come quella prevista dall’art. 43 c.p.a. di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (Corte di Giustizia, sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, cit., punto 40).
Anche l’art. 2 quater della direttiva n 665 del 1989 e tale giurisprudenza inducono a ritenere che la sopra riportata normativa nazionale vada interpretata nel senso che il termine di impugnazione degli atti di una procedura di una gara d’appalto non può che decorrere da una data ancorata all’effettuazione delle specifiche formalità informative di competenza della Amministrazione aggiudicatrice, dovendosi comunque tenere conto anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza.
In altri termini e in sintesi, l’Adunanza Plenaria ritiene che – ai fini della decorrenza del termine di impugnazione – malgrado l’improprio richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a. – rilevano:
a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti’ (ora contenute nell’art. 76 del ‘secondo codice’);
b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5, d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’;
c) le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poiché l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse.

I principi che precedono risultano conformi alle ‘esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici’, sottolineate dall’ordinanza di rimessione.
Tali esigenze:
– sono state specificamente valutate dal legislatore in sede di redazione dapprima dell’art. 245 del ‘primo codice’ (come modificato dal d.lgs. n. 53 del 2010) e poi dell’art. 120, commi 1 e 5, c.p.a. (con le connesse regole sopra richiamate della esclusione della proponibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e della fissazione del termine di trenta giorni, ancorata per quanto possibile ad una ‘data oggettivamente riscontrabile’);
– sono concretamente soddisfatte – anche nell’ottica della applicazione dell’art. 32, comma 9, del ‘secondo codice’ sullo stand still – in un sistema nel quale le Amministrazioni aggiudicatrici rispettino i loro doveri sulla trasparenza e sulla pubblicità, previsti dagli articoli 29 e 76 del ‘secondo codice’, fermi restando gli obblighi di diligenza ricadenti sulle imprese, di consultare il ‘profilo del committente’ ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, dello stesso codice e di attivarsi per l’accesso informale, ai sensi dell’art. 5, d.P.R. n. 184 del 2006, da considerare quale ‘normativa di chiusura’ anche quando si tratti di documenti per i quali l’art. 29 citato non prevede la pubblicazione (offerte dei concorrenti, giustificazioni delle offerte).
L’ordinanza di rimessione ha posto anche una ulteriore specifica questione (concretamente rilevante per la definizione del caso di specie), sul se il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati sul ‘profilo del committente’) si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Ritiene l’Adunanza Plenaria che il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ (come sopra rilevato ai punti 19 e 27).
Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Ricorso “al buio” – Contrarietà ai principi nazionali e comunitari – Decorrenza termini ricorso – Conoscenza dei vizi – Necessità (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

15.06.2020 Redazione

TAR Genova, 13.06.2020 n. 371

La giurisprudenza della Corte di Giustzia UE, ha affermato, anche di recente, il principio secondo cui il termine di decadenza debba iniziare a decorrere solo dal momento in cui i vizi della procedura sono conosciuti o conoscibili dal concorrente (CG UE 14 febbraio 2019 C- 54/18)
Il Collegio, pur ritenendo in linea di massima condivisile l’orientamento più restrittivo espresso dalla giurisprudenza italiana, reputa indispensabile lo svolgimento di una precisazione che appare decisiva nel caso di specie.
La sostenibilità della posizione della giurisprudenza italiana dipende infatti dalla possibilità di esperire, nel singolo caso concreto, un ricorso non completamente al buio.
In altre parole dalla comunicazione del provvedimento finale deve derivare la possibilità di dedurre una impugnazione sulla base di motivi che abbiano una loro plausibile fondatezza alla luce degli atti fino a quel momento conosciuti.
A queste condizioni deve essere accolto l’orientamento secondo il quale la successiva conoscenza degli atti non legittima la proposizione di un ricorso autonomo, che sarebbe tardivo, ma solo la proposizione di motivi aggiunti.
La prassi del ricorso al buio, infatti, pur se largamente ammessa in passato, non appare più ammissibile alla luce dei principi nazionali e comunitari.
La parte, infatti, non può essere costretta ad impugnare un provvedimento con un ricorso che fin dall’inizio sa essere infondato, solo al fine di non decadere dalla possibilità di impugnare con motivi aggiunti lo stesso provvedimento, quando gli eventuali vizi saranno effettivamente conosciuti.
In materia di gare pubbliche simile conclusione è in contrasto con il principio di parità delle parti e di effettività della tutela e con la disciplina prevista dalla normativa in materia di contributo unificato.
Come è noto, in materia di appalti il contributo unificato ammonta a valori elevati (art. 13 d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115).
Richiedere il pagamento del contributo unificato a fronte di un ricorso all’inizio sicuramente infondato, come quello “al buio”, significherebbe rendere eccessivamente difficile l’accesso alla tutela giurisdizionale e introdurre una imposta sul diritto di accesso che è contraria a tutta la disciplina di materia. L’art. 25, comma 1, l. 241/90, infatti, stabilisce che: “L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”
In conclusione qualora dal provvedimento comunicato, secondo una valutazione oggettiva che deve essere riservata al giudice al fine di evitare strumentalizzazioni della parte, non siano evincibili vizi il termine dovrà essere differito, diversamente il termine decorrerà dalla comunicazione del provvedimento.
Applicando tali principi alla fattispecie, il Collegio rileva come il provvedimento di aggiudicazione, essendo intervenuto a seguito di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, si fondi esclusivamente sulla verifica di anomalia dell’offerta i cui esiti, trasfusi nei verbali di seduta riservata nn. 1 – 10, sono stati espressamente richiamati per relationem.
Ne consegue che tali verbali erano essenziali per comprendere la sussistenza di eventuali profili di illegittimità.

Sentenze

Aggiudicazione ed atti di gara – Impugnazione – Termini – Rimessione ad Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

04.04.2020 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 02.04.2020 n. 2215 ord.

Sono rimesse all’Adunanza plenaria le questioni seguenti:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato art. 29;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78, d.lgs. n. 50 del 2018) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;

e) in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;

f) idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara.

Sulla questione della individuazione del dies a quo per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione si osserva che un primo orientamento giurisprudenziale, maturato nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, sulla scorta del tenore letterale dell’art. 120, comma 5, c.p.a., e sull’espresso richiamo fatto all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ha distinto a seconda che l’amministrazione appaltante abbia inviato una comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione (contenente l’esposizione delle ragioni di preferenza per l’offerta dell’aggiudicatario alla luce delle caratteristiche della stessa per come apprezzate dalla commissione giudicatrice) ovvero si sia limitata a rendere noti l’avvenuta aggiudicazione della procedura ed il nominativo dell’operatore dell’aggiudicatario.

Con riferimento alla prima ipotesi è stato affermato che il ricorso deve essere sicuramente proposto nel termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 79, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163; nell’altro caso, invece, si è ritenuto che ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di debba tener conto della necessità dell’interessato di conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e, in generale, gli atti della procedura di gara per poter apprezzare compiutamente le ragioni di preferenza della stazione appaltante e verificare la sussistenza di eventuali vizi del suo operato (Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2017, n. 3675; id. 27 aprile 2017, n. 1953; id. 13 febbraio 2017, n. 592; id. 26 novembre 2016, n. 4916; id. 3 febbraio 2016, n. 408; C.g.a. 8 giugno 2017, n. 274).

La predetta distinzione introduce l’ulteriore tema che accompagna la problematica in esame riguardante l’accesso agli atti della procedura di gara e in particolare se e in che modo il tempo necessario rilevi ai fini della decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione: è evenienza notororia che l’impresa concorrente, proprio a seguito della comunicazione di aggiudicazione (non completa dei verbali di gara o delle informazioni sulle caratteristiche e sui vantaggi dell’offerta selezionata), chiede di accedere agli atti della procedura di gara.

Secondo le previsioni dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006 l’accesso poteva avvenire entro 10 giorni dalla comunicazione mediante visione ed estrazione di copia, senza la necessità di un’apposita istanza e di un formale provvedimento di ammissione (salvi i provvedimenti di esclusione o di differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’art. 13), così che è stato ritenuto che il termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione dovesse essere incrementato di un numero di giorni (massimo dieci giorni) pari a quello necessario per aver piena conoscenza e contezza dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, ove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432; id., sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718; id., sez. III, 3 luglio 2017, n. 3253; id., sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; id. 23 febbraio 2017, n. 851; id. 13 febbraio 2017, n. 592; id. 10 febbraio 2015, n. 864).

E’ stato poi precisato che qualora l’amministrazione appaltante abbia rifiutato illegittimamente l’accesso o abbia adottato comportamenti dilatori il termine per l’impugnazione non inizia neppure a decorrere e il potere di impugnare “non si consuma” se non dal momento in cui l’accesso sia effettivamente consentito (Cons Stato, sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308; id. 3 marzo 2016, n. 1143; id., sez. V, 7 settembre 2015, n. 4144; id. 6 maggio 2015, n. 2274; id., sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).

Tale orientamento ha trovato conferma anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ritenendosi che il rinvio, tuttora contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a., all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, n. 163, sia da intendersi, a seguito dell’abrogazione di quest’ultimo, al primo. (Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3879; id. 27 novembre 2018, n. 6725).

A causa tuttavia del diverso contenuto letterale delle due disposizioni (art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016) si è affermato che la dilazione temporale, fissata in dieci giorni per l’accesso informale ai documenti di gara ex art. 79, comma 5 quater, d.lgs. n. 163 cit., debba ora essere ragionevolmente in quindici giorni, termine previsto dal comma 2 dell’art. 76 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251; id. 2 settembre 2019, n. 6064; id. 13 agosto 2019, n. 5717, id., sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).

È stato mantenuto fermo il principio che se la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che impediscono l’immediata conoscenza degli atti di gara (nei termini indicati), il termine per l’impugnazione non decorrere e il potere di impugnare “non si consuma”; se non dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).

3.3. Secondo un più rigoroso orientamento giurisprudenziale, per effetto del tenore letterale del citato art. 120, comma 5, c.p.a., il termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione è sempre di trenta giorni e decorre in ogni caso dalla ricezione della comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione proveniente dalla stazione appaltante ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito per altra via; del resto la distinzione tra vizi evincibili dal provvedimento comunicato, per il quale il dies a quo avrebbe decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ed altri vizi percepibili aliunde, per i quali il termine di impugnazione comincerebbe a decorrere dal momento dell’effettiva conoscenza, non avrebbe riscontro nel diritto positivo (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2019, n. 7384; id., sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 856; id., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 143, le quali si rifanno all’orientamento invalso prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo e del quale sono espressione Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3298; id., sez. V, 2 aprile 1996, n. 381; id. 4 ottobre 1994, n. 1120; C.g.a. 20 aprile 1998, n. 261).

Peraltro la tutela giurisdizionale dei vizi dell’aggiudicazione conosciuti dopo la sua comunicazione è sempre garantita dalla proponibilità dei motivi aggiunti.

Quanto alle forme e alle modalità della comunicazione di aggiudicazione e all’ammissibilità della piena ed effettiva conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, il termine per l’impugnativa dell’aggiudicazione non decorre prima che la comunicazione di questa sia fatta secondo le inderogabili forme del comma 5 bis dell’art. 79, (cioè con il corredo della relativa motivazione, a sua volta espressa attraverso gli elementi di cui al comma 2 lett. c),Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953) e, per altro verso, che il termine di impugnazione decorre, in base alla regola generale fissata dall’art. 41 comma 2, c.p.a., dalla notificazione, comunicazione, o piena conoscenza dell’atto, e ciò anche in mancanza delle particolari forme di comunicazione di detti provvedimenti ai sensi dell’art. 79 cit., perché ciò non impedisce che la loro conoscenza sia acquisita con altre forme, come prevede l’art. 120 c.p.a. che non dispone forme di comunicazione esclusive e tassative (Cons. Stato, sez. III, 14 giugno 2017, n. 2925).

E’ stato anche evidenziato, sotto altro profilo, che sebbene il citato art. 79, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 non abbia introdotto forme di comunicazione tassative o esclusive ai fini della piena conoscibilità degli atti e della decorrenza del termine di impugnazione, quelle previste costituiscono uno strumento privilegiato per l’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie di pubblicità, trasparenza, economicità ed efficienza, garantendo un’adeguata certezza della situazione di diritto conseguente allo svolgimento di una gara a evidenza pubblica, così che le comunicazioni effettuate al domicilio o all’indirizzo di posta elettronica indicato negli atti di gara danno vita a una ragionevole presunzione non solo dell’avvenuta conoscenza da parte del destinatario di quegli atti e del loro contenuto, ma anche del fatto che tale conoscenza si sia verificata direttamente in capo alla parte e non al suo difensore (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2570).

E’ da aggiungere che è stata ritenuta inidonea a far decorrere il termine de quo la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio, nel sistema previsto dall’art 79, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, se essa non è accompagnata dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola del successivo comma 5 bis, solo così potendo decorrere il termine di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; id. 23 luglio 2018, n. 4442; id. 23 novembre 2016, n. 4916)

Completezza espositiva impone di dar conto che sulla questione della decorrenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione è intervenuta anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che: a) con la sentenza 8 maggio 2014, sez. V (causa C – 161/13), ha evidenziato che i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento degli appalti pubblici sono efficaci solo se “…i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino solo a decorrere in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione…” e che la possibilità di proporre motivi aggiunti “…non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela valida effettiva” (ma quest’ultima affermazione deve essere contestualizzata in ragione della peculiare situazione di specie); b) con l’ordinanza 14 febbraio 2019, sez. IV (causa C 54 – 18), in tema di compatibilità con i principi eurounitari del rito super accelerato ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., ha osservato che “la fissazione di termini di ricorso a pena di decadenza consentono di realizzare l’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665”, aggiungendo che tale obiettivo può essere conseguito “…soltanto se i termini prescritti …iniziano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente avvia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’asserita violazione di disposizioni”, ciò anche per garantire l’effettività del controllo giudiziario, non mancando di sottolineare che è rimesso al giudice nazionale la valutazione in concreto della possibilità per il ricorrente di aver conoscenza dei motivi di illegittimità del provvedimento (nel caso oggetto di controversia di ammissione ai sensi dell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016).

Ciò posto la Sezione è dell’avviso che la soluzione delle questioni sopra accennate non possa prescindere dalla esegesi letterale e sistematica delle disposizioni che le riguardano ed in particolare dal contenuto degli artt. 29 e 79, d.lgs. n. 50 del 2016 (e successive modd. e integr.) e 120, comma 5, c.p.a..

L’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, fissando i principi di trasparenza cui devono essere improntate le procedure di affidamento degli appalti pubblici, stabilisce espressamente al comma 1 che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessione, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33…..”, aggiungendo significativamente che “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

L’art. 76 del citato decreto d.lgs. n. 50 del 2016, disciplinando la “Informazione dei candidati e degli offerenti”, dopo aver stabilito al primo comma che “Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione di un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione”’, aggiunge al secondo comma che “Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: a) ad ogni offerente, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; a bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto ella sua domanda di partecipazione; b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l’andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli con gli offerenti”.

Il successivo comma 5 dispone che “le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera d’invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di stipula del contratto con l’aggiudicazione, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.”.

Infine il sesto comma 6 dell’articolo in esame precisa che “Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analoga negli Stati membri. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettera a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto”.

Occorre aggiungere che, sebbene la ratio delle disposizioni dell’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016 sia analoga a quella dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, quest’ultima conteneva la specifica disposizione sull’accesso informale (comma 5 quater) che non compare nella prima.

L’art. 120, comma 5, c.p.a. infine dispone che: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale e incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale, e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Ciò posto, si osserva quanto segue.

Innanzitutto:

a) a differenza del d.lgs. n. 163 del 2006, il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. modd. e integr.) all’art. 29, come evidenziato, prevede non solo l’obbligo generalizzato di pubblicazione sul profilo del committente, nella Sezione “Amministrazione trasparente”, di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatari delle procedure di affidamento degli appalti pubblici (così come ivi elencati e specificati), ma anche la espressa previsione che fatti, salvi gli atti a cui si applica l’art. 73, comma 5 (cioè gli avvisi e i bandi), “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

L’A.N.A.C., ha ritenuto, nella delibera 28 dicembre 2016, n. 1310, recante “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016”, che sono soggetti all’obbligo di pubblicazione anche “gli elenchi dei verbali delle commissioni di gara”, salvo riconoscere la possibilità dell’accesso civico generalizzato ai predetti verbali, ai sensi degli artt. 5, comma 2, e 5 – bis, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

b) l’art. 76, pur avendo sostanzialmente la stessa ratio e finalità dell’art. 79 del previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) e disciplinando anche la stessa materia delle informazioni ai concorrenti ai candidati (degli esiti dei procedimenti di affidamento degli appalti pubblici), non contiene alcuna previsione circa il fatto che quelle comunicazioni facciano decorre il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, né disciplina la speciale forma di accesso informale, prima prevista dall’art. 79, d.lgs. 163 del2006;

c) si potrebbe dubitare dell’interpretazione “evolutiva” dell’art. 120, comma 5, c.p.a., nel senso di ritenere sict et simpliciter sostituito il richiamo all’art. 79, d.lgs. n. 79 del 2006 con l’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto, ancorché ragionevolmente basata sulla eadem ratio, potrebbe non essere sistematicamente giustificabile in relazione alla non irrilevante questione dell’eliminazione dell’accesso informale con le sue ricadute sulla corretta individuazione del termine di decorrenza dell’impugnazione dell’aggiudicazione.

Dal punto di vista sistematico può ricavarsi che:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – tra cui devono comprendersi, non solamente gli “elenchi dei verbali”, ma proprio i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate – in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentono la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato art. 29;

c) dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78, d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, deve intendersi nel senso che indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;

d) in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 deve considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;

e) idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione devono considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara.

f) resta il caso in cui l’esigenza di proporre ricorso emerga solamente dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario ovvero anche, come frequentemente accade, le giustificazioni rese dall’aggiudicatario nell’ambito del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, documentazione per la quale non è prevista la pubblicazione, non rientrando tra gli “atti delle amministrazioni aggiudicatrici relativi…alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere…” ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ed, anzi, per i quali l’istanza di accesso è suscettibile di differimento ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50.

Sentenze

Gara – Impugnazione – Motivi aggiunti – Termine – Va sottratto il tempo intercorrente tra la conoscenza dell’atto lesivo (provvedimento di aggiudicazione) e la proposizione dell’istanza di accesso (art. 76 d.lgs. n.50/2016)

19.10.2019 Redazione

TAR Palermo, 16.10.2019 n. 2404

È noto al collegio l’orientamento giurisprudenziale sorto sotto il vigore dell’art. 79, comma 5, d.lgs. 163/2006 – che dettava una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione – per il quale:
“- il termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 592/2017);
– poiché detta disposizione consente la visione ed estrazione di copia dei documenti di gara entro dieci giorni dalla comunicazione, il termine per l’impugnazione può essere prorogato al massimo di dieci giorni rispetto a quello decorrente dalla comunicazione (e deve essere correlativamente ridotto nelle ipotesi in cui, effettuato l’accesso agli atti della gara, la relativa documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni);
– se la parte ha già proposto ricorso avverso l’aggiudicazione, può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 43, cod. proc. amm., nell’ulteriore termine, che può essere al massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli atti successivamente conosciuti attraverso l’accesso agli atti;” (così Consiglio di Stato sez. III, 6/3/2019, n.1540).
È altresì noto che tale orientamento ha continuato a trovare applicazione anche dopo l’entrata in vigore del vigente codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 13/8/2019, n. 5717), il cui art. 76, a differenza del previgente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito.
Ad avviso del Collegio la questione va affrontata alla luce dell’attuale sistema normativo, oltre che dei principi generali in tema di diritto di difesa.
Deve preliminarmente osservarsi che, così per la proposizione di motivi aggiunti come per quella del ricorso introduttivo, non è possibile consentire alla concorrente di procrastinare ad libitum l’accesso e far decorrere poi dal suo concreto esercizio il termine per impugnare gli atti di una pubblica gara; infatti una diversa soluzione, che ammettesse un differimento del termine per impugnare senza precisi limiti temporali, esporrebbe l’azione amministrativa, ispirata soprattutto nel settore dei pubblici appalti ad esigenze di celerità e certezza, all’inconveniente di poter essere in ogni tempo sindacata in sede giurisdizionale semplicemente differendo l’accesso agli atti di gara.
D’altro canto, l’art. 120, co. 5 c.p.a., esplicitamente riferisce il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione relativa all’aggiudicazione definitiva anche alla proposizione di motivi aggiunti: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto”.
Una rigida applicazione di tale disposizione (già mitigata dal sopra esposto orientamento giurisprudenziale, che ha dato risalto al dato dell’effettiva conoscenza degli atti di gara), tuttavia, rischierebbe di porsi in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.), che impone di ritenere che la mancata o tardiva ostensione dei documenti di gara da parte dell’amministrazione non possa impedire l’accesso alla tutela giurisdizionale; fermo restando l’onere, per il privato, di attivarsi prontamente, specie nel settore degli appalti pubblici, per accedere ai documenti relativi al provvedimento lesivo.
Il Collegio, dunque, ritiene che la questione possa essere risolta nei seguenti termini.
Il termine di trenta giorni di cui al citato comma 5 opera senza deroghe con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva, che il concorrente dovrà impugnare con il ricorso introduttivo; quanto ai motivi aggiunti, con i quali far valere vizi ulteriori degli atti di gara, il termine in questione deve decorrere dalla conoscenza di tali atti, che siano resi disponibili dalla stazione appaltante. Da tale termine, tuttavia, va sottratto il tempo intercorrente tra la conoscenza dell’atto lesivo (provvedimento di aggiudicazione definitiva) e la proposizione dell’istanza di accesso agli atti: il tempo che il privato abbia impiegato per l’esercizio del diritto di accesso, invero, non può valere quale immotivata proroga del termine di legge.

Sentenze

Comunicazione dell’aggiudicazione – Contenuto – Impugnazione degli atti di gara – Decorrenza del termine (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

26.09.2019 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 20.09.2019 n. 6251

Il termine di impugnazione decorre dall’intervenuta c.d. piena conoscenza di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a. solo se l’interessato sia in grado di percepire i profili di lesività per la propria sfera giuridica dell’atto amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2018, n. 3843; id. 4 dicembre 2017 n. 5675) e che, con riguardo al provvedimento di aggiudicazione di una procedura di gara, ciò vuol dire che il concorrente deve aver acquisito piena contezza del nominativo dell’aggiudicatario e del carattere definitivo dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2019, n. 2079; id., sez. V, 8 febbraio 2019, n. 947). (…)

L’art. 120, comma 5, c.p.a. prevede che “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

La giurisprudenza ritiene che il rinvio all’art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in virtù dell’intervenuta abrogazione ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici, è da intendersi ora riferito all’art. 76, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725).

L’art. 76 cit. prevede due diverse modalità di comunicazione ai concorrenti delle informazioni relative alle procedure di gara e, per quanto d’interesse, quelle attinenti all’aggiudicazione: a) al comma 2, su istanza di parte formulata per iscritto, l’amministrazione aggiudicatrice comunica “immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta” all’offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gare e valutata, “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro”; b) al comma 5, d’ufficio, “immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni” l’amministrazione aggiudicatrice comunica all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare l’impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva.

La disposizione attualmente vigente non precisa più – se non, dunque, nel suo secondo comma in relazione alla comunicazione che avvenga su richiesta scritta dell’interessato – come, invece, il comma 5-bis del previgente art. 79, d.lgs. n. 163 del 2016, che “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.

Si può, quindi, ritenere che ora la stazione appaltante non sia più obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

A maggior ragione, però, restano validi i seguenti principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2019, n. 5717):

a) in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;

b) alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (punto 37) e “una possibilità, come quella prevista dall’ articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 , di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (punto 40) il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; id.,sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592);

c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76, d.lgs. n. 50 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;

d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540);

e) la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, c.p.a., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; id., sez. V, 23 luglio 2018, n. 4442);

f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813).

Sentenze

Procedure telematiche – Comunicazioni ai partecipanti in corso di gara – Modalità – Difetto di coerenza – Oneri di diligenza sproporzionati – Illegittimità (art. 58 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

19.09.2019 Redazione

TAR Ancona, 13.09.2019 n. 560

Parte ricorrente è stata esclusa per il mancato caricamento nel sistema (equiparato alla mancata presentazione) dell’offerta economica, precedentemente redatta e prefirmata digitalmente, nel termine di upload stabilito dalla Stazione Appaltante, successivamente alla seduta dove sono state ammesse le offerte delle partecipanti. [rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
Si premette che sono del tutto condivisibili le argomentazioni della difesa delle Amministrazioni, tese ad affermare l’assenza di un obbligo normativo di comunicazione via PEC dell’ammissione alle concorrenti. Infatti, tale comunicazione è correttamente avvenuta con le modalità previste dall’art. 29 comma 1 del d.lgs n. 50 del 2016, tramite la pubblicazione nella sezione “Documenti di gara” nel sito della Stazione appaltante.
Il Collegio non può però che osservare come il procedimento di presentazione telematica delle offerte, soprattutto quanto preveda, nel corso della gara, il caricamento delle offerte economiche già prefirmate digitalmente, richieda un certo grado di coerenza interna delle procedure. In mancanza di tale coerenza viene infatti incrementato il rischio di esclusioni evitabili e che riducono in maniera significativa i partecipanti (nel caso in esame ben 2 su 4).
Il difetto di coerenza consiste, nel caso in esame, nella circostanza che la Stazione appaltante ha ritenuto di utilizzare sia la PEC, sia la pubblicazione nella sezione chiarimenti (come stabilito dal punto 2.3 della lettera d’invito), per comunicare l’avvio della seduta di ammissione e di valutazione delle offerte tecniche. Tale comunicazione conteneva anche il termine per il caricamento per le offerte economiche, limitatamente, come è ovvio, alle offerte ammesse.
Ritiene il Collegio che, vista anche l’ora fissata per la seduta di gara (13.30, rispetto alle ore 18 previste come momento di avvio della finestra di upload) sarebbe stato coerente l’utilizzo dello stesso strumento (PEC o, almeno, pubblicazione nella sezione chiarimenti) anche per dare notizia alle ditte dell’Ammissione e quindi dell’effettiva possibilità di caricare le offerte. La scelta della stazione appaltante è stata invece quella di pubblicare il verbale (lo stesso giorno in cui, dalle 18 dovevano essere caricate le offerte economico) su altra sezione del sito (documenti di gara).
Nonostante l’ampia formulazione del citato punto 2.3 della lettera d’invito, lo stesso appare sostanzialmente violato, nel senso che per le concorrenti si è creata l’aspettativa di avere notizia dell’ammissione via PEC, o per lo meno nella sezione chiarimenti, cosa non avvenuta. Si ritiene quindi che la mancata coerenza delle modalità comunicazione utilizzate della Stazione appaltante si sia concretizzata in una violazione del citato articolo 2.3 della lettera d’invito e della par condicio dei concorrenti, risolvendosi nel mancato caricamento dell’offerta di due partecipanti alla gara su quattro, presumibilmente tratti in errore dalla modalità di pubblicazione del verbale di ammissione delle offerte.
Sul punto le amministrazioni affermano che, a partire dalle 18 dell’8 maggio 2019 (ora di apertura della finestra temporale) le concorrenti, utilizzando l’ordinaria diligenza, avrebbero dovuto consultare il verbale contenente le ditte ammesse pubblicato nell’apposita sezione o, in ogni caso, caricare l’offerta, anche in assenza di conoscenza dell’esito della seduta.
Sul punto il Collegio non può però che di ribadire come, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente serrati come quella in esame, sia fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare ai concorrenti lo svolgimento delle operazioni di gara. In mancanza di ciò, si rischia di imporre ai candidati degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati che portano all’eliminazione di concorrenti per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’illegittima compromissione del principio di massima partecipazione, come avvenuto nel caso in esame. [rif. art. 76 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Aggiudicazione – Termine per impugnazione – Decorre dalla conoscenza dell’atto e non dalla conoscenza dei vizi (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

18.07.2019 Redazione

TAR Venezia, 15.07.2019 n. 836

Il ricorso è irricevibile per tardività, rivelandosi fondata l’eccezione di rito in tal senso frapposta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, in quanto la ricorrente aveva piena conoscenza – già alla data del 20.2.2019 – del verbale della Commissione con l’attribuzione del punteggio complessivo pubblicato sul sito della Prefettura in data 22.02.2019, ma ha proposto ricorso con atto notificato a mezzo pec in data 5 aprile 2019.

Ne consegue che l’impugnazione, a fronte del decorso del termine dimidiato, non può che ritenersi tardiva.

La questione del decorso del termine di impugnativa dalla comunicazione dell’aggiudicazione è stata già affrontata e risolta dal Tribunale in recenti arresti (Sentenza Tar Venezia Sez I 562/2019; T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 agosto 2017, n. 802), secondo cui, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 D.lgs. n. 163/2006 (oggi disciplinata dall’art. 76, d.lgs. 50/2016).

Occorre qui soggiungere che la comunicazione della decisione di aggiudicazione da parte della stazione appaltante al concorrente non aggiudicatario fa decorrere il relativo termine d’impugnazione anche per tutte le irregolarità asseritamente commesse in precedenza (Corte di Giustizia UE, Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13, § 45 secondo cui «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione») non registrandosi in tale ipotesi nessun deficit di tutela, giacché tutte le eventuali illegittimità del provvedimento o del procedimento possono essere adeguatamente eccepite con la proposizione dei motivi aggiunti(cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250 e Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2012 n. 5645).

Secondo un consolidato orientamento, cui il Collegio presta convinta adesione, la piena conoscenza del provvedimento, da cui decorrono i termini per impugnare, è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti ove l’accesso agli atti abbia consentito di acquisire conoscenza di ulteriori profili d’illegittimità dell’atto impugnato.

Sulla base di tali considerazioni, se ne deve trarre che nel caso in esame non possa assumere rilevanza il momento in cui la parte ricorrente ha avuto accesso agli atti di gara, al fine di stabilire la decorrenza del termine per impugnare, tanto più che l’art. 76 del d.lgs. 50/2016, a differenza del precedente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, anzi le relative disposizioni sono state consapevolmente eliminate, per cui il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. deve decorrere dal momento della comunicazione prevista dall’art. 76, senza necessità della indicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata, o della trasmissione dei verbali di gara o di altre informazioni, le quali sono effettuate solo su richiesta dell’offerente interessato.

Diversamente opinando – ovvero facendo decorrere il termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva dal momento in cui la parte interessata ha avuto concreto accesso a tutti gli atti di gara – si creerebbe il grave inconveniente di rendere “mobile” ed incerto il dies a quo per la proposizione del ricorso in una materia di rilevante interesse pubblico, qual è quella degli appalti, in cui il legislatore, introducendo un rito accelerato connotato da marcati tratti di specialità (impossibilità di impugnare gli atti con ricorso straordinario al Capo dello Stato; dimidiazione di tutti i termini processuali; svolgimento e definizione del giudizio improntati alla massima celerità; fissazione a breve dell’udienza di merito anche in caso di rigetto dell’istanza cautelare),ha manifestato chiaramente la necessità di privilegiare le esigenze di una sollecita definizione del giudizio rispetto alle esigenze delle parti di disporre di adeguati spazi di difesa e del giudice di adeguata conoscenza della res deducta (in questo senso cfr. il precedente di questo T.A.R., III sez. n. 1357/2016 e la giurisprudenza ivi citata).

Anche in tal caso, dunque non si pongono dubbi di costituzionalità delle norme coinvolte, trattandosi di una scelta, non irragionevole del legislatore, che nel bilanciamento fra contrapposti interessi ha preferito tutelare maggiormente quello alla celerità dello svolgimento delle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

D’altro canto anche il Consiglio di Stato sembra orientato in questo senso, avendo affermato in una recente sentenza che la diversa interpretazione che fissi la decorrenza al momento in cui è conosciuto il vizio che in ipotesi inficia l’aggiudicazione, e che pure possa costituire l’unico vizio, all’esito dell’accesso ai sensi del comma 5-quater del medesimo art. 79, renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubblici che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale” (Cons. St., V sez. n. 1953/2017).

Pertanto, non può valere ad escludere la tardività del ricorso proposto oltre il suddetto termine di trenta giorni la circostanza per cui il vizio del provvedimento di aggiudicazione sia stato individuato dal ricorrente soltanto in esito all’accesso agli atti e documenti di gara.

A rafforzamento di quanto detto si consideri anche che l’indefinita posticipazione del termine per proporre ricorso renderebbe di fatto inapplicabile il termine di stand still previsto dall’art. 32, comma 9, D.lgs. n.50/2016, dovendo il termine di trentacinque giorni per la stipula del contratto essere posticipato rispetto all’evasione di tutte le richieste di accesso.

Le considerazioni che precedono inducono, pertanto, il Collegio a ritenere che il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. decorra dalla data di conoscenza dell’aggiudicazione e non dalla data di effettiva conoscenza dei vizi, con conseguente irricevibilità del gravame alla luce dei datti fattuali sopra riportati.

Sentenze

Proposta di aggiudicazione – Verifica requisiti – Efficacia dell’aggiudicazione – Decorrenza termini di impugnazione (art. 32 , art. 33 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

20.03.2019 Redazione

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2019 n. 1710

Sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e della associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’ art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:
— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, e che ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. infra multis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
L’aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Sentenze

Aggiudicazione – Comunicazione – Contenuto minimo e motivazione necessari per la decorrenza del termine di impugnazione – Raccordo tra nuovo Codice dei contratti pubblici e Codice del processo amministrativo (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

24.10.2018 Redazione

Consiglio di Stato, sez. III, 11.10.2018 n. 5859

1. Il profilo processuale controverso di cui si è dato conto in premessa trae origine dal difetto di coordinamento tra il Codice dei contratti e il Codice del processo amministrativo e, in particolare, dalla mancata modifica dell’art. 120, comma 5 del c.p.a. nella parte in cui esso subordina l’impugnazione dell’aggiudicazione al ricevimento della comunicazione di cui all’art. 79 del precedente Codice dei contratti (d.lgs. n. 163 del 2006). Secondo la tesi fatta propria dal Tar, il richiamo all’art. 79 dovrebbe intendersi sostituito con quello all’art. 76 del vigente d.lgs. 50/2016.
1.1. La divergenza precettiva tra le due disposizioni è data dal fatto che mentre l’art. 79 comma 5 bis specifica che “la comunicazione (dell’aggiudicazione ndr) è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c” (“le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto”); viceversa, l’attuale art. 76 comma 5 si limita a statuire che “le stazioni appaltanti comunicano .. l’aggiudicazione” e, solo su richiesta dell’interessato, gli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76. Dunque, secondo la tesi seguita dal primo giudice, anche la comunicazione valida ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dovrebbe conformarsi al più succinto obbligo informativo imposto dall’art. 76.
1.2. Ciò posto, ai fini dell’interpretazione dell’attuale formulazione dell’art. 120 comma 5 c.p.a., si possono ipotizzare le seguenti opzioni ermeneutiche: i) quella fatta propria dal Tar Veneto, innanzi richiamata; ii) la tesi che intende l’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 in senso conforme ai principi del diritto comunitario e, quindi, in continuità con la previgente disposizione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006; iii) la tesi (sostenuta nell’atto di appello) del rinvio recettizio o materiale, secondo la quale, essendo la norma richiamata (l’art. 79) stabilmente incorporata all’interno della norma richiamante (l’art. 120, comma 5, c.p.a.), i successivi mutamenti della prima non verrebbero ad incidere sul contenuto della seconda.
1.3. Ad eccezione della prima, tutte le rimanenti impostazioni inducono a concludere verso un esito favorevole alla posizione dell’appellante; e la soluzione della tempestività del ricorso è quella che anche questo Collegio reputa più convincente, in quanto maggiormente in sintonia con i sovraordinati principi comunitari.
1.4. In effetti, è proprio il quadro normativo comunitario ad offrirle consistenti argomenti di supporto, a cominciare dalle direttive ricorsi (dalle quali origina l’art. 79 d.lgs. 163/2006), le quali impongono agli Stati membri di «notificare» ai candidati e agli offerenti «interessati» una comunicazione dell’aggiudicazione, collegando (solo) a tale adempimento sia la decorrenza dei termini di impugnazione che lo stand-still procedimentale. Le stesse direttive specificano, del resto, che la comunicazione inviata ai candidati/offerenti interessati deve comprendere le «informazioni pertinenti» (in particolare, una relazione sintetica dei motivi sottostanti alla decisione presa dalla stazione appaltante e l’indicazione del termine di stand-still) «che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace» (v. considerando 6 e 7 e artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2- septies direttive 89/665/CEE e 1992/13/CEE; art. 2-bis della direttiva 2007/66/CE).
1.5. Analogo è il disposto normativo dell’art. 41 della direttiva 2004/18, e, quanto alle direttive contratti del 2014, esse presuppongono, confermano e non superano, le garanzie poste dalle precedenti direttive “ricorsi” (come chiaramente enunciato dal considerando n. 122 della direttiva 24).
1.6. Meritano di essere menzionate anche le sentenze della Corte di giustizia UE (sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13; Id., sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08), espressamente orientate nel senso di ritenere che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni».
1.7. Dunque, mettendo a frutto la reiterata indicazione del legislatore comunitario, pare non potersi prescindere, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione in materia di appalti, dalla essenzialità della comunicazione del provvedimento e della relativa motivazione; ed in termini “conformi” va letto il combinato disposto degli artt. 120 comma 5 c.p.a e 76 d.lgs. n. 50/2016.
1.8. D’altra parte alle medesime conclusioni è giunto questo Consiglio di Stato laddove ha ritenuto di intendere il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, come del tutto “sovrapponibile” a quello dell’art. 79 citato; e come sostanzialmente invariato l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 23.07.2018 n. 4442).
1.9. Vero è, peraltro, che l’art. 76 – non prevedendo forme di comunicazione dell’aggiudicazione esclusive e tassative e, dunque, non incidendo sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione – lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme. Nondimeno, una piena percezione dei contenuti essenziali dell’atto (riferiti in particolare al contenuto del dispositivo ed all’effetto lesivo che ne promana) non può prescindere – proprio alla luce dei richiamati principi eurocomunitari – dalla comunicazione di un motivato provvedimento di aggiudicazione.
1.10. E nel medesimo senso qui sostenuto depone la formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale “Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
1.11. Non di minor rilievo è il fatto che solo la comunicazione del provvedimento è in grado di consegnare alla parte quegli elementi di conoscenza sul suo contenuto (non necessariamente desumibili dagli atti endoprocedimentali assunti nel corso della gara) che appaiono essenziali per la predisposizione di una reazione impugnatoria processualmente rituale (si pensi alla necessità di notificare il ricorso ai controinteressati individuati nel provvedimento; di articolare le censure in base all’ordine di graduatoria nel quale si è collocato il ricorrente; di dedurre i vizi relativi al contenuto dello stesso provvedimento di aggiudicazione).
1.12. Tali informazioni non possono ritenersi ricavabili in modo equivalente dagli atti endoprocedimentali che precedono l’aggiudicazione, in quanto il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (art. 32, comma 5), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (art. 77) e/o del RUP (art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (art. 33, comma 1) (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4442).
1.13. Nel caso di specie, la segnalata finalità conoscitiva non è stata assolta dalla nota [di comunicazione], essendosi questa limitata a dare notizia del nominativo del soggetto risultato aggiudicatario e di null’altro.

Sentenze

Accesso agli atti di gara – Strumento accelerato – Procedura semplificata – Termine di impugnazione incrementato (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

16.09.2018 Redazione

TAR Milano, 10.09.2018 n. 2056

Va, anzitutto, richiamato il quadro normativo che ci occupa, a mente del quale “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79” del d.lgs. 163/2006 (art. 120, comma 5, c.p.a.); il richiamo deve ora intendersi effettuato all’art. 76 del nuovo codice degli appalti che, sostanzialmente riproducendo le previsioni del citato art. 79, statuisce per quel che qui interessa che “Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo (…) all’aggiudicazione di un appalto” (comma 1); “Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara” (comma 5).
2.2. Il codice del processo amministrativo, indi, ed in conformità dei principi generali, individua il dies a quo del termine di trenta giorni per la proposizione del gravame giurisdizionale nel momento di conoscenza “legale” (nelle forme, cioè, espressamente contemplate dalla legge) dell’aggiudicazione dell’appalto ad altra impresa: è tale provvedimento, invero, che invera e cristallizza la lesione della sfera giuridica della impresa partecipante ad una pubblica gara.
E’ dal momento della conoscenza o conoscibilità di tale situazione -lesiva dell’interesse alla conservazione di un bene della vita ovvero, come nel caso che ci occupa, all’acquisizione del bene costituito dalla pubblica commessa- che decorre il termine per l’esperimento del ricorso in sede giurisdizionale: ed è in quel momento che sorge un interesse attuale e concreto alla rimozione dell’atto amministrativo che tale lesione cagiona (art. 41, comma 2, c.p.a.).
E, invero, nel giudizio amministrativo l’interesse alla caducazione dell’atto e, dunque, il dies a quo del termine decadenziale per la proposizione di gravame, sorge con la percezione dell’esistenza di una lesione, immediata e concreta, alla sfera giuridica dell’interessato, lesione che a quel provvedimento sia riconducibile; e tanto basta perché possa dirsi “nato” l’onere di impugnazione, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica naturalmente connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed il giusto processo, garantiti in ogni caso dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti, ove la conoscenza delle risultanze procedimentali valga a disvelare e lumeggiare la effettiva latitudine della “ingiustizia” dell’agere amministrativo e dei vizi che eventualmente la affliggono (TAR Campania, VIII, 2 febbraio 2017, n. 696).
2.3. La compiuta conoscenza degli atti procedimentali, idonea a puntualmente rivelare tutti gli eventuali vizi dell’azione amministrativa, potrà determinare un ampliamento del thema decidendum per il tramite dei motivi aggiunti (art. 43, comma 1, c.p.a.).
Naturalmente, se la percezione della lesione può dirsi realizzata con la comunicazione del semplice “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, di contro è soltanto dalla disamina degli atti procedimentali, massimamente della documentazione prodotta dalla aggiudicataria oltre che dei verbali di gara, che può emergere l’iter logico-motivazionale seguito dalla stazione appaltante nella valutazione delle offerte.
All’uopo, l’art. 76 del nuovo codice contempla anche una forma di accesso “semplificato”, per cui “Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta (…) b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” (analoga disposizione era contenuta all’art. 79 del previgente codice degli appalti, ove peraltro si onerava l’Amministrazione di comunicare, unitamente al provvedimento, almeno “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, specificando che all’assolvimento di tale onere poteva procedersi mercè l’invio dei verbali di gara; al comma 5-quater, di poi, si prevedeva una forma di accesso informale agli atti del procedimento entro dieci giorni dall’invio della comunicazione).
2.4. Orbene, sul contemperamento tra l’interesse, di valenza metaindividuale, alla certezza dell’azione amministrativa e dei rapporti giuridici, presidiato dalla inoppugnabilità degli atti amministrativi una volta decorso lo stringente termine decadenziale per la loro impugnativa, ed il diritto del privato all’esperimento consapevole (e non al buio, a guisa di mero “azzardo”) della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.; art. 6 CEDU e art. 47 Carta UE) valga il richiamare le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (V Sezione, 8 maggio 2014, C-161/13).
2.4.1. La fattispecie esaminata dai Giudici di Lussemburgo afferiva a violazioni delle norme in tema di appalti (asseritamente) consumate in un momento successivo alla formale adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva:
– “nella controversia principale la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario concerne fatti che si sono verificati dopo l’aggiudicazione dell’appalto e dopo la scadenza del termine di ricorso di 30 giorni previsto dalla normativa nazionale. Pertanto, né la comunicazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto e dei motivi relativi a tale decisione, né la risposta fornita a una eventuale domanda di ulteriori informazioni rivolta dall’offerente all’amministrazione aggiudicatrice potevano consentire di conoscere tali fatti” (§ 36);
– “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (§ 37);
– in una situazione in cui il vizio si è concretato successivamente all’aggiudicazione “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare ‘motivi aggiunti’ nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (§ 40);
– in tale situazione, dunque, il termine di trenta giorni deve nuovamente iniziare a decorrere dal momento di comunicazione del “fatto sopravvenuto” all’aggiudicazione, idoneo ad inficiare la procedura (§ 41).
2.4.2. La Corte di Giustizia ha nondimeno rimarcato che, nella diversa ipotesi in cui i vizi “preesistono” all’aggiudicazione – violazioni commesse nella fase di valutazione prodromica alla emanazione di esso provvedimento di aggiudicazione – non potranno non trovare applicazione le regole generali in tema di impugnazione degli atti delle procedure di gara, per cui:
– l’ offerente pretermesso deve essere “informato del risultato della procedura di aggiudicazione di tale appalto e dei motivi che ne sono alla base. Sul fondamento dell’articolo 49, paragrafo 2, della direttiva 2004/17, l’offerente può chiedere che gli siano fornite informazioni dettagliate” (§ 34);
– “il principio della certezza del diritto impone che le informazioni così ottenute e quelle che si sarebbero potute ottenere non possano più servire come fondamento per la proposizione di un ricorso da parte dell’offerente dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale” (§ 35);
– “occorre di conseguenza considerare che, in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione” (§ 45);
– “nel caso in cui un offerente abbia conoscenza, dopo la scadenza del termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale, di un’irregolarità asseritamente commessa prima della decisione di aggiudicazione di un appalto, il diritto di ricorso contro tale decisione gli è garantito soltanto entro tale termine” (§ 48).
2.5. Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche si è, dunque, affermato che, in presenza di presunti vizi dell’actio amministrativa prodromici alla emanazione del provvedimento lesivo costituito dalla aggiudicazione:
– il termine per l’impugnativa di cui all’articolo 120, comma 5, c. p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all’articolo 79 del previgente codice, che corrisponde nella sua parte essenziale all’articolo 76 del d.lgs. 50/16;
– la mancanza, nella comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante, di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità onera la parte interessata di diligentemente e tempestivamente attivarsi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati (in particolare, l’accesso semplificato previsto dall’art. 76, comma 2, lett. b)), al fine di evitare l’inutile decorso del termine a pena di decadenza per proporre l’impugnazione in sede giurisdizionale (CdS, V, 23 gennaio 2018, n. 421);
– individuare, di contro, il dies a quo nel momento in cui è conosciuto il vizio che inficia l’aggiudicazione all’esito dell’accesso agli atti procedimentali, “renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubbliche che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale (che è addirittura dimezzato, ex art. 120, comma 2, cod. proc. amm., a conferma delle esigenze di celerità che permeano il settore dei contratti pubblici, pur nel rispetto del diritto di difesa dell’operatore economico)” (CdS, V, 27 aprile 2017, n. 1953);
– il termine decadenziale di trenta giorni può – al più, e nelle ipotesi di comunicazione del solo “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, privo di supporto motivazionale – essere “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni fissati dall’art. 79, comma 5-quater, del previgente Codice degli appalti fissa per esperire la particolare forma di accesso – semplificato ed accelerato – ivi disciplinata” (CdS, III, 21 marzo 2016, n. 1143; Id. id., 5830/2014; Id., id., 4432/2014; TAR Lombardia, IV, 445/17).
I principi sopra richiamati vanno reiterati anche nel nuovo contesto normativo, ove:
– lo strumento “accelerato” all’uopo contemplato per la acquisizione della piena conoscenza degli atti di gara e delle caratteristiche essenziali della offerta selezionata è costituito (oltre che dall’accesso ex art. 53) dalla procedura semplificata di cui all’art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016, con il termine di 15 giorni ivi contemplato per il soddisfacimento delle ragioni ostensive del concorrente;
– il termine di impugnazione può, dunque e al più, essere incrementato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire conoscenza delle risultanze procedimentali, entro il limite massimo di quindici giorni previsto dalla citata norma.
2.6. Implicito corollario di quanto sopra è che l’impresa interessata dimostri di avere diligentemente assolto all’onere, su di essa incombente successivamente alla comunicazione ex art. 76 d.lgs. 50/2016, di tempestiva utilizzazione degli strumenti normativamente contemplati per acquisire plena cognitio degli atti di gara, onde consapevolmente esercitare (an) ovvero articolare (quid) e modulare (quomodo) le proprie indefettibili guarentigie difensive in sede giurisdizionale.

Sentenze

Provvedimento di ammissione alla gara – Decorrenza termine ricorso – Conoscenza comunque acquisita (art. 29 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

18.09.2017 Redazione

TAR Palermo, 10.08.2017 n. 2082

Il termine per proporre ricorso avverso i provvedimenti di ammissione alla gara decorre dalla pubblicazione del verbale di gara e/o del relativo atto sul portale della stazione appaltante, ovvero, in ogni caso, dalla conoscenza, comunque, avvenuta dell’atto (ormai ex lege) lesivo (cfr. TAR Palermo, III, 15 maggio 2017, n. 1320; TAR Toscana, 18 aprile 2017, n. 582; in arg. TAR Napoli, VIII, 2 febbraio 2017, n. 696).
Ai sensi dell’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm., introdotto dall’art. 204, co. 1, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, infatti, “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.
L’art. 29 D.lgs. n. 50/2016 stabilisce poi che “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. … Il termine per l’impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo, ossia i provvedimenti che determinano le esclusioni e le ammissioni, sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

La ricorrente ha avuto piena conoscenza dell’ammissione in gara della controinteressata, ben prima dell’aggiudicazione, in quanto è stata presente, a mezzo del proprio rappresentante, alle operazioni di gara nella seduta pubblica in cui si ribadiva l’ammissione della controinteressata, per poi procedere all’apertura, in seduta riservata, delle offerte tecniche. Anche rispetto a questa data, che chiude una fase che deve ormai essere considerata autonoma ai fini della tutela giurisdizionale, il ricorso è tardivo.

Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.