TAR Venezia, 15.07.2019 n. 836

Il ricorso è irricevibile per tardività, rivelandosi fondata l’eccezione di rito in tal senso frapposta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, in quanto la ricorrente aveva piena conoscenza – già alla data del 20.2.2019 – del verbale della Commissione con l’attribuzione del punteggio complessivo pubblicato sul sito della Prefettura in data 22.02.2019, ma ha proposto ricorso con atto notificato a mezzo pec in data 5 aprile 2019.

Ne consegue che l’impugnazione, a fronte del decorso del termine dimidiato, non può che ritenersi tardiva.

La questione del decorso del termine di impugnativa dalla comunicazione dell’aggiudicazione è stata già affrontata e risolta dal Tribunale in recenti arresti (Sentenza Tar Venezia Sez I 562/2019; T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 agosto 2017, n. 802), secondo cui, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 D.lgs. n. 163/2006 (oggi disciplinata dall’art. 76, d.lgs. 50/2016).

Occorre qui soggiungere che la comunicazione della decisione di aggiudicazione da parte della stazione appaltante al concorrente non aggiudicatario fa decorrere il relativo termine d’impugnazione anche per tutte le irregolarità asseritamente commesse in precedenza (Corte di Giustizia UE, Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13, § 45 secondo cui «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione») non registrandosi in tale ipotesi nessun deficit di tutela, giacché tutte le eventuali illegittimità del provvedimento o del procedimento possono essere adeguatamente eccepite con la proposizione dei motivi aggiunti(cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250 e Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2012 n. 5645).

Secondo un consolidato orientamento, cui il Collegio presta convinta adesione, la piena conoscenza del provvedimento, da cui decorrono i termini per impugnare, è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti ove l’accesso agli atti abbia consentito di acquisire conoscenza di ulteriori profili d’illegittimità dell’atto impugnato.

Sulla base di tali considerazioni, se ne deve trarre che nel caso in esame non possa assumere rilevanza il momento in cui la parte ricorrente ha avuto accesso agli atti di gara, al fine di stabilire la decorrenza del termine per impugnare, tanto più che l’art. 76 del d.lgs. 50/2016, a differenza del precedente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, anzi le relative disposizioni sono state consapevolmente eliminate, per cui il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. deve decorrere dal momento della comunicazione prevista dall’art. 76, senza necessità della indicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata, o della trasmissione dei verbali di gara o di altre informazioni, le quali sono effettuate solo su richiesta dell’offerente interessato.

Diversamente opinando – ovvero facendo decorrere il termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva dal momento in cui la parte interessata ha avuto concreto accesso a tutti gli atti di gara – si creerebbe il grave inconveniente di rendere “mobile” ed incerto il dies a quo per la proposizione del ricorso in una materia di rilevante interesse pubblico, qual è quella degli appalti, in cui il legislatore, introducendo un rito accelerato connotato da marcati tratti di specialità (impossibilità di impugnare gli atti con ricorso straordinario al Capo dello Stato; dimidiazione di tutti i termini processuali; svolgimento e definizione del giudizio improntati alla massima celerità; fissazione a breve dell’udienza di merito anche in caso di rigetto dell’istanza cautelare),ha manifestato chiaramente la necessità di privilegiare le esigenze di una sollecita definizione del giudizio rispetto alle esigenze delle parti di disporre di adeguati spazi di difesa e del giudice di adeguata conoscenza della res deducta (in questo senso cfr. il precedente di questo T.A.R., III sez. n. 1357/2016 e la giurisprudenza ivi citata).

Anche in tal caso, dunque non si pongono dubbi di costituzionalità delle norme coinvolte, trattandosi di una scelta, non irragionevole del legislatore, che nel bilanciamento fra contrapposti interessi ha preferito tutelare maggiormente quello alla celerità dello svolgimento delle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

D’altro canto anche il Consiglio di Stato sembra orientato in questo senso, avendo affermato in una recente sentenza che la diversa interpretazione che fissi la decorrenza al momento in cui è conosciuto il vizio che in ipotesi inficia l’aggiudicazione, e che pure possa costituire l’unico vizio, all’esito dell’accesso ai sensi del comma 5-quater del medesimo art. 79, renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubblici che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale” (Cons. St., V sez. n. 1953/2017).

Pertanto, non può valere ad escludere la tardività del ricorso proposto oltre il suddetto termine di trenta giorni la circostanza per cui il vizio del provvedimento di aggiudicazione sia stato individuato dal ricorrente soltanto in esito all’accesso agli atti e documenti di gara.

A rafforzamento di quanto detto si consideri anche che l’indefinita posticipazione del termine per proporre ricorso renderebbe di fatto inapplicabile il termine di stand still previsto dall’art. 32, comma 9, D.lgs. n.50/2016, dovendo il termine di trentacinque giorni per la stipula del contratto essere posticipato rispetto all’evasione di tutte le richieste di accesso.

Le considerazioni che precedono inducono, pertanto, il Collegio a ritenere che il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. decorra dalla data di conoscenza dell’aggiudicazione e non dalla data di effettiva conoscenza dei vizi, con conseguente irricevibilità del gravame alla luce dei datti fattuali sopra riportati.