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Sentenze

Raggruppamento Temporaneo misto – Regole applicabili – Sub raggruppamento – Obbligo della mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggioritaria – Sussiste (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2022 n. 796

Secondo il costante insegnamento della giurisprudenza (Cons. Stato, VI, n. 5919/2018; Cons. Stato, V, n. 5427/2019; TAR Sardegna, I, n. 150/2020; Cons Stato, V, n. 7751/2020), in caso di raggruppamento misto, in assenza di una disposizione speciale derogatoria, ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che, per il sub-raggruppamento orizzontale, trovano applicazione le regole stabilite per tale tipologia di raggruppamenti.
Pertanto, al raggruppamento misto si applicano sia le regole dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda della componente che ne venga in rilievo (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. V, n. 5427/19 e le ivi richiamate Cons. St., Sez. V, n. 3769/15; CGA n. 251/05), con la conseguenza che nel sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione secondaria una delle imprese (in ipotesi anche diversa dalla mandataria complessiva) deve assumere il servizio in quota maggioritaria, assumendo per tale parte il ruolo di “sub-mandataria” in quanto relativa appunto al sub-raggruppamento.
Risulta infatti applicabile al sub-raggruppamento la disciplina recata per i raggruppamenti orizzontali, e dunque, la previsione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, riferibile anche agli appalti di servizi.
La giurisprudenza ritiene quindi necessario che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria, identificabile eventualmente anche in via implicita dalla maggior quota di partecipazione ed esecuzione. Tale mandataria deve assicurare tutti gli attributi propri della mandataria di un raggruppamento. Conseguentemente, in caso di sub-raggruppamento orizzontale caratterizzato dalle quote paritarie al 50% di ciascuna delle componenti, non può considerarsi soddisfatto l’obbligo di designazione di una mandataria e il sub-raggruppamento risulta “strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggioritaria rispetto alle mandanti” (Cons. Stato, V, n. 5427/2019; in termini anche Cons. Stato, V, n. 400/2021);

8.3 – Ebbene, con specifico riferimento al servizio di prelievo, trasporto, scorta, contazione valori e cassa continua, la mandataria -OMISSIS- e la mandante -OMISSIS- hanno assunto una quota paritaria al 50%, così contravvenendo alla prescrizione ex art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/16, a norma di cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”; il legislatore, infatti, ha inteso “limitare la partecipazione della mandante nel senso che questa non può comunque mai equivalere a quella della mandataria” (Cons. St., Sez. V, n. 400 del 12.01.2021; nello stesso senso, cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1074 del 12.02.2020).
In un caso analogo a quello in questione la giurisprudenza (Cons. St., Sez. V, n. 5427/19) ha ritenuto che, in un caso di attribuzione della prestazione in misura pari al 50% tra due imprese “s’è in presenza infatti di un’associazione di tipo misto nella quale il sub-raggruppamento orizzontale risulta privo di propria mandataria e dunque strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggiore rispetto alle mandanti”; già in precedenza, cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 5919/18; Tar Salerno, Sez. I, n. 773/19; determinazione AVCP n. 4/12; da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 2573/2021 n. 2526, delibera ANAC n. 499/2021).
Analogo principio è stato affermato dal CGA nella sentenza n. 713 del 16/7/2021).

8.4 – Il vizio di costituzione non è passibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio, comportando una inammissibile “modifica sostanziale della offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento” (Cons. St., Sez. V, n. 1074 del 12.02.2020).

8.5 – Le difese delle parti appellate dirette a sottolineare l’inapplicabilità dei principi sopra richiamati in quanto valevoli per gli appalti di lavori, e non estensibili agli appalti di servizi, non sono persuasive alla luce dei precedenti prima richiamati, ai quali occorre aggiungere il parere n. 855/2016 di questo Consiglio di Stato.

Riferimenti normativi:

art. 48 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

RTI – Raggruppamento misto – Corretta costituzione – Verifica (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 10.03.2020 n. 150

5. Come detto il raggruppamento temporaneo misto è un raggruppamento temporaneo di tipo verticale al cui interno possono essere presenti sub raggruppamenti di tipo orizzontale.
Tale struttura partecipativa alle gare pubbliche è consentita dall’art. 48, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, che (tra l’altro) dispone espressamente che “…I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale…”.
5.1 Nelle associazioni temporanee di tipo misto, cioè, in ognuna delle categorie previste nel bando (prevalente e/o scorporabili) può essere presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi è dubbio che valgano le disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010.
5.2 Riguardo al requisito minimo di qualificazione del 40%, la giurisprudenza ha sottolineato che – in difetto di una disposizione speciale derogatoria e non distinguendo l’art. 48, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nel raggruppamento misto ogni sub raggruppamento deve essere esaminato autonomamente.
5.3 In particolare, la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, d.P.R. 207/2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento (Consiglio di Stato, Sezione VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).
5.3. Con la precisazione che ben può ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, cosi qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile.
6. Orbene, come giustamente evidenzia la ricorrente, la disciplina del raggruppamento misto è peraltro contenuta nel comma che regola i raggruppamenti verticali, ove la mandataria è identificata non sotto il profilo quantitativo ma qualitativo, e cioè come l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente.
7. E la giurisprudenza che ha più volte avuto modo di indagare l’anzidetta tipologia di raggruppamento di imprese, valorizzando l’anzidetta collocazione sistematica dell’istituto, ha evidenziato che nelle associazioni miste la mandataria è identificata esclusivamente con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente; e che nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub-associazione orizzontale) è la mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti.
In entrambi i casi, cioè, quel che assume rilevanza ai fini della corretta costituzione del raggruppamento è l’aspetto qualitativo del possesso in capo alla mandataria della qualificazione e dell’esecuzione maggioritaria delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

Sentenze

RTI – Raggruppamento di tipo misto – Appalti di servizi e forniture – Ammissibilità – Rileva la ripartizione delle prestazioni tra le imprese (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.08.2018 n. 4860

Sebbene l’art. 48, comma 6, secondo periodo, d.lvo n. 50/2016, nel delineare la figura del R.T.I. di tipo “misto”, faccia espresso riferimento agli appalti di lavori (“i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”), non è mai stata messa in discussione, anche dalla giurisprudenza, l’esercitabilità della suddetta facoltà nell’ambito degli appalti di servizi o forniture (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3769 del 1: agosto 2015: “ricorre invece l’ipotesi del raggruppamento di tipo misto allorquando, in presenza di prestazioni complesse, le opere o i servizi della categoria prevalente o principale, o come nel caso di specie le i servizi secondari siano assunti in tutto o in parte orizzontalmente dalle imprese mandanti, secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 6, cod. contratti pubblici, ferma restando l’assunzione dei servizi principali da parte della mandataria, almeno in parte”).
(…)
Deve ritenersi che l’opzione del R.T.I. appellante per la formula organizzativa di tipo “misto”, pur in presenza di una formale indicazione del medesimo raggruppamento come “verticale” contenuta nella “richiesta di partecipazione” alla gara (ragionevolmente spiegabile con la mancata previsione, nell’ambito della medesima “richiesta di partecipazione”, della formula organizzativa del R.T.I. misto), fosse agevolmente ricavabile dalla medesima domanda, laddove viene specificata la surriportata ripartizione delle attività tra le imprese raggruppande, coerente con lo schema organizzativo del R.T.I. misto, oltre che dall’allegato protocollo di intenti, in cui viene ribadita la suddetta suddivisione di attività ed indicato il valore stimato dei servizi che sarebbero stati eseguiti da ciascuna impresa.
Se, infatti, l’elemento identificativo del R.T.I. misto è rappresentato dal concorso “orizzontale” delle imprese raggruppate all’esecuzione della prestazione principale o di quella secondaria, la ripartizione dei compiti spettanti a ciascuna impresa, nell’ambito dell’assetto organizzativo autonomamente e liberamente prescelto ai fini della partecipazione alla gara, non può che prevalere sulle indicazioni, eventualmente difformi, contenute nella domanda di partecipazione.