6 – Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.
Il tema centrale del giudizio concerne il contratto di avvalimento premiale stipulato dalla mandataria -OMISSIS- a favore della mandante -OMISSIS- in relazione al criterio m) previsto dal Disciplinare ed avente ad oggetto la Certificazione di parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice di pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006.
I “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica” precisano che si tratta di un criterio tabellare per il quale è prevista l’assegnazione di 2 punti in caso di possesso del detto certificato e di zero punti in caso di mancato possesso.
Nella propria domanda di partecipazione alla gara -OMISSIS- ha dichiarato che “il contratto d’avvalimento è stipulato per consentire all’ausiliata -OMISSIS- […] per migliorare la propria offerta, in quanto -OMISSIS- risulta carente della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna di cui al D.Lgs 198/2006, richiesta alla lettera m) dei criteri di valutazione …”.
Come rilevato dall’appellante, è pacifico che il disciplinare al punto “3.6 Avvalimento” ha previsto l’ammissibilità, oltre all’avvalimento “qualificante”, ossia quello relativo ai requisiti di partecipazione, anche dell’avvalimento premiale relativo all’offerta, ossia di quello inutile ai fini della qualificazione e partecipazione alla gara dell’operatore economico, in quanto esclusivamente finalizzato a migliorare l’offerta.
6.1 – La prospettazione di parte appellante trascura invece che il medesimo disciplinare – come già evidenziato dal Giudice di primo grado – prevede l’inutilizzabilità dell’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti generali o per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali e, per quel che rileva ai fini del presente giudizio, vieta espressamente la partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata nel caso in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta.
Non solo, la prospettazione di parte appellante risulta in radicale contrasto con il punto 11 del medesimo disciplinare, che – in relazione al “Criterio m) – Certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006” – prevede che “ai fini dell’ottenimento del punteggio premiale di due punti il concorrente deve presentare la certificazione in applicazione alla prassi UNI/PdR 125/2022 – Certificazione del sistema di gestione di parità di genere all’interno delle organizzazioni, rilasciato da un organismo autorizzato”, specificando espressamente che “in caso di RTI, consorzi, GEIE e reti d’impresa la certificazione deve essere presentata da tutti.”
Tale rilievo non consegue all’esame dei motivi riproposti, dal momento che già il Giudice di primo grado aveva accolto il primo motivo del ricorso originario ed avendo in sentenza già valorizzato la disposizione del disciplinare innanzi citata, essendo per l’effetto irrilevanti le eccezioni processuali sollevate dall’appellante.
7 – Le chiare disposizioni del Disciplinare innanzi richiamate, oltre a prevedere per l’ipotesi di avvalimento migliorativo il divieto di partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, hanno espressamente richiesto, con una specifica disposizione relativa al punteggio premiale previsto per la certificazione di parità di genere, che ai fini dell’ottenimento dello stesso, tutte le imprese del costituendo raggruppamento fossero onerate a presentare tale certificazione, il che evidentemente esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento migliorativo per l’ottenimento di questo punteggio.
La decisione del presente ricorso è, per l’appunto, legata all’interpretazione dell’art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.
Ebbene, secondo le prospettazioni difensive di parte ricorrente la gravata esclusione sarebbe illegittima in quanto adottata in sostanziale violazione dell’art. 104, commi 3 e 8, del d. lgs. n. 36/2023, poiché il contratto di avvalimento ha ad oggetto prestazioni qualificate, per espressa dizione della lex specialis, come secondarie e dal contenuto tecnico-professionale di talché troverebbe applicazione, nel caso di specie, l’art. 104, commi 3 e 8 (e non comma 2), del. d.lgs. n. 36/2023, essendo le ridette prestazioni eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria.
Viene dunque contestata in nuce l’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, secondo cui il contratto di avvalimento deve recare l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, e, nel caso in cui sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta. La censura è meritevole di positivo apprezzamento in quanto oggetto dell’avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui all’art. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva – attinenti all’architettura e all’ingegneria – oggetto della prestazione secondaria, di talché trova senz’altro applicazione al caso in esame il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dell’art. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con “un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione” e dovendosi, conseguentemente, ritenere ultronea l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria. In tal senso si rileva che la regola, valevole in via generale, della necessità di espressa indicazione nell’ambito del contratto di avvalimento delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, nasce dall’esigenza di evitare il rischio che il contratto in argomento si riduca ad una “scatola vuota”, non avendo ad oggetto alcunché, se non la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, e ciò a tutto detrimento della qualità delle prestazioni oggetto delle commesse in pubbliche.
Nelle ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 104, tra cui è annoverabile la fattispecie in esame, le prestazioni sono eseguite ex lege direttamente dall’impresa ausiliaria, sicché l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si tradurrebbe in un inutile formalismo.
L’interpretazione privilegiata, oltre ad essere quella maggiormente rispettosa del dato normativo interno e della ratio legis sottesa alle ipotesi particolari di diretta esecuzione della prestazione da parte dell’impresa ausiliaria, risulta essere, altresì, quella maggiormente rispondente alla funzione pro-concorrenziale che connota l’istituto di derivazione euro-unitaria.
– passando all’esame del merito, si deve, dapprima, correttamente inquadrare la natura del requisito del “servizio analogo” richiesto dalla specifica “lex specialis” di gara;
– al riguardo, il Collegio ritiene che il requisito in questione, costituente il c.d. “fatturato specifico”, debba essere identificato quale elemento di natura tecnico-professionale;
– se, notoriamente, la giurisprudenza aveva espresso incertezze in ordine al corretto inquadramento del requisito in esame, ora nessun dubbio può sussistere alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, in particolare, all’art. 100, comma 11, lo qualifica espressamente di natura tecnico-professionale; – sulla base di ciò pare che la stazione appaltante abbia ritenuto che l’avvalimento in essere non poteva che essere considerato in sé come avvalimento “tecnico-operativo” e non già come avvalimento “di garanzia” (possibile solo con riferimento a un requisito economico-finanziario), con l’immediata conseguenza dell’ammissibilità dell’offerta soggetta all’omonimo contratto solo in presenza di un’indicazione puntuale di tutte le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali [messe a disposizione] per tutta la durata dell’appalto”, non essendo sufficiente il mero richiamo al requisito esperienziale prestato; – pur tuttavia, il Collegio ritiene che tale osservazione “testuale” e formalmente legata alla mera struttura della norma sopra richiamata, non possa che essere adeguata al caso di specie; – non vi è, infatti, chi non veda come il requisito del “fatturato specifico” in questione sia ancorato a servizi già espletati da un terzo – che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all’impresa ausiliata – il quale non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici “pro futuro”, da impiegare nell’esecuzione del contratto; – sotto tale profilo, e in assenza di una norma del “nuovo codice” esplicita sul punto, appare illogico, nonché effettivamente complesso e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate;
– se nell’avvalimento “operativo”, infatti, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della (futura) esecuzione del contratto, anche per verificarne l’adeguatezza, meno logica e contraria anche al principio generale del “favor partecipationis” è la pretesa di conoscere nello specifico quali mezzi e/o risorse di ogni tipo l’impresa ausiliaria abbia utilizzato per stipulare contratti idonei a raggiungere il valore indicato dalla stazione appaltante, contratti magari già conclusi e collegati a strumenti (risorse e mezzi) che non saranno mai utilizzati nell’esecuzione del contratto da stipulare all’esito della procedura a evidenza pubblica;
– quello che, infatti, emerge è che mediante l’avvalimento per il requisito del “fatturato specifico” viene messo a disposizione il complessivo apparato esperienziale su attività già svolta, giustificandosi, pertanto, le affermazioni dal contenuto generico all’interno del contratto di avvalimento in questione, non dissimilmente da quanto accade in caso di avvalimento “di garanzia” (si pensi all’avvalimento di certificazione “SOA”, che non richiede di certo l’indicazione specifica di mezzi e risorse impiegate dall’ausiliaria per conseguire “quella” specifica attestazione SOA nel tempo);
– come detto, quanto ora esposto si pone in linea con il c.d. “favor partecipationis” discendente dall’art. 3 d.lgs. 36/2023, senza che sia dia luogo al rilevamento di possibili distorsioni concorrenziali;
– d’altronde, lo stesso dibattito giurisprudenziale antecedente al d.lgs. n. 36/2023 denotava le difficoltà nel garantire la piena applicazione delle regole dell’avvalimento “operativo” con riferimento al fatturato specifico che, difatti, aveva condotto parte della giurisprudenza ad orientarsi per una sua diversa qualificazione, ossia come requisito economico-professionale, proprio al fine di inquadrarne l’eventuale avvalimento come “di garanzia”, con la conseguente più ampia genericità di contenuto che normalmente viene riservata all’istituto da ultimo citato;
– ora, se, come evidenziato, il legislatore ha inteso qualificarlo come di natura di capacità tecnico-professionale ciò non toglie che nelle singole leggi di gara debba tenersi conto della peculiarità dell’avvalimento sul “fatturato specifico”, che non può essere equiparato, per le ragioni sopra addotte, a quello dell’avvalimento operativo ai fini dell’esecuzione del contratto, per cui, in assenza di una norma specifica del disciplinare che richieda l’espressa indicazione delle strutture che avevano permesso all’ausiliaria di arrivare a “quel” fatturato poi “prestato” all’ausiliata – come nel caso di specie – non può pretendersi che il contratto di avvalimento sia così dettagliato, solo perché l’art. 100 d.lgs. cit. ha qualificato il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale;
– in sostanza, è necessario distinguere tra la qualifica del requisito – oggi tecnico-professionale e non economico-finanziario – e la sua dimostrabilità in avvalimento, di per sé non esclusa e da farsi con strumenti ragionevolmente parametrati alla fattispecie;
Il Collegio ritiene che la qualità di ausiliaria conferisca all’impresa ricorrente la legittimazione e l’interesse ad agire per ottenere l’ostensione dei documenti richiesti.
La società ricorrente, in qualità di ausiliaria, infatti, ha documentalmente provato, per quel che qui rileva, di vantare il diritto all’esecuzione del contratto di avvalimento del 3 novembre 2022, in forza del quale (v. art. 8) l’impresa ausiliata ha assunto il correlato l’obbligo del pagamento del corrispettivo commisurato al valore del contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante; ne consegue il diritto dell’impresa odierna ricorrente alla conoscenza – nei limiti di tale esigenza difensiva – degli atti indicati nella domanda di accesso aventi a oggetto l’esecuzione dei lavori, in vista della eventuale tutela giurisdizionale del vantato credito.
Il motivo è infondato.
Ai fini che qui interessano, viene in considerazione l’avvalimento di garanzia che, benchè non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.
Pertanto, ben può essere invocata, nel caso di specie, la distinzione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del precedente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 tra: a) avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate; b) avvalimento di “garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere, in questa sede, consiste nello stabilire se l’impresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”.
Sul punto, il Tribunale opina in senso negativo. In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, come detto non disciplinato dall’art. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016). In secondo luogo, assolvendo l’impresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dell’impresa ausilitata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta. Del resto, come chiarito dal C.d.S. (sent. nn. 3822/2021, 2527/2018), presupposto imprescindibile per il contratto di avvalimento è solo quello che sia il concorrente, sia l’impresa ausiliaria posseggano i requisiti di carattere generale richiesti dal codice per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione; pertanto entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva. Con la conseguenza per la quale la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, sub specie di idoneità professionale, da parte dell’impresa ausiliaria, trova applicazione unicamente in riferimento all’avvalimento tecnico – operativo e non anche a quello di garanzia.
Del resto, l’idoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia.
Con il secondo motivo si contesta l’avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria con riferimento alla certificazione di rispetto delle regole e dei principi organizzativi volti a salvaguardare la parità di genere.
Fermo restando che la stessa ricorrente non contesta, in astratto, che questa certificazione fosse suscettibile di avvalimento, la censura si concentra sul fatto che, poiché l’ausiliaria dell’aggiudicataria opera in un settore diverso da quello per cui è gara (settore assistenziale) e la certificazione di cui è in possesso effettua esplicito riferimento al rispetto delle regole di parità nel settore in cui la stessa opera, il contratto non sarebbe idoneo ad integrare il requisito ai fini della gara. Si ritiene sul punto condivisibile la difesa della controinteressata; la certificazione in discussione attiene a scelte e modalità di tipo gestionale ed organizzativo che sono trasversali rispetto ai singoli settori di operatività del soggetto certificato; la stessa ricorrente si avvale per lo stesso requisito di una certificazione rilasciata in favore di un consorzio, la cui attività consiste nell’agevolare in vario modo i consorziati ma che non è iscritto all’Albo Nazionale Gestione Ambientale e quindi ex lege non potrebbe operare nel settore oggetto di gara. Deve dunque ribadirsi che, ammesso l’avvalimento anche per il prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo, e ferma la necessaria individuazione di un oggettivo prestito di risorse, non si può sostenere che l’ausiliaria debba necessariamente operare in settore coincidente con quello oggetto dell’appalto purché metta a disposizione personale e procedure amministrativo-organizzative in grado di monitorare e garantire il rispetto delle regole di parità.
La censura deve quindi essere respinta.
Il primo motivo, con cui -OMISSIS1- s.r.l. deduce la nullità strutturale del contratto di avvalimento stipulato tra la mandante del raggruppamento aggiudicatario, -OMISSIS2- s.r.l. -OMISSIS3- e -OMISSIS4- s.r.l., è infondato.
Non ignora, al riguardo, il collegio che l’oggetto del contratto di avvalimento tra operatore economico e impresa ausiliaria si configuri diversamente secondo che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero operativo, richiedendosi, in questo secondo caso, la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.
È altresì consolidato in proposito il principio per cui l’indagine sugli elementi essenziali dell’avvalimento operativo dev’essere improntata alle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, ai canoni dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali ex artt. 1363 e 1367 cod. civ. (Cons. Stato, Ad. Plen. 14 novembre 2016 n. 23).
Sulla base delle generali regole civilistiche va del pari risolto in senso positivo il tema della possibile “determinabilità” dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile). Il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, sez. V, 3.1.2024 n. 119 anche per ulteriori richiami di giurisprudenza).
Va, inoltre, richiamato il principio – ancora di recente ribadito da questo Tribunale con sentenza della Sezione II n. 1432 del 16 aprile 2024, invocata anche dalla ricorrente principale – in base al quale l’avvalimento può pacificamente avere ad oggetto l’attestazione SOA, che, ai sensi dell’art. 1, Allegato II.12 del D.lgs. 36/2023, per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 Euro è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento. Stante, però, la maggiore pregnanza in tal caso dell’esigenza di assicurare l’idoneità all’esecuzione dei lavori commessi, per la validità del contratto occorre che sia messo a disposizione “l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22). Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (l’attestazione SOA), quale mero valore astratto e cartolare, ma “assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.).
Gli indirizzi sinteticamente rassegnati sono confluiti nel vigente art. 104 comma 2 D.lgs. 36/2023 secondo il quale, ove l’avvalimento sia concluso per procacciarsi un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, esso ha per oggetto “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
Declinati nella vicenda in esame, i superiori principi normativi e giurisprudenziali non avallano l’assioma demolitorio della ricorrente principale, non potendosi valutare la fattispecie in oggetto pienamente sovrapponibile a quella decisa nella menzionata sentenza di questo T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, n. 1432/2024.
In proposito risultano condivisibili le osservazioni del resistente Comune circa l’inidoneità di una semplice e-mail ad attribuire data certa alla sottoscrizione del contratto. Invero posto che il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, va rilevato come : “l’unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer” (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). In assenza di marca temporale, risulta dirimente l’uso di uno strumento sostitutivo idoneo, cui la legge attribuisca lo stesso valore.
La firma digitale, secondo il disposto del CAD, ex art. 1 comma 1, lett. s) D.lgs. n. 82/2005 c.d. CAD costituisce un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, che ha la specifica funzione di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Dunque, l’uso della firma consente di accertare l’autenticità, la paternità e l’integrità del documento, ma non costituisce un sistema certo di datazione.
A tal proposito risulta illuminante il recente parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione che sul tema evidenzia come, per quanto ex art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005 “il legislatore abbia attribuito al documento firmato digitalmente l’efficacia probatoria della scrittura privata che, ai sensi dell’art. 2702 c.c., fa piena prova, fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta (…), la scrittura privata tuttavia non consente di opporre ai terzi la data in essa riportata, ossia di fare valere la collocazione temporale del documento”. (ANAC delibera n. 75 del 22 febbraio 2023). Evidenzia l’Autorità che, rispetto alla scrittura privata cartacea, il codice civile ovvia al problema della certezza della data, ovvero dell’opponibilità a terzi della scrittura, mediante l’autenticazione da parte del notaio o altro pubblico ufficiale (art. 2704 c.c.). Diversamente, la data viene considerata certa solo dal giorno in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo certo l’anteriorità della formazione del documento.
Volendo trasporre i suddetti principi al documento informatico, il legislatore ha previsto che “La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida” (art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005). Le linee guida di riferimento “sono dettate dal DPCM 22 febbraio 2013, tuttora vigente e richiamato dalle Linee Guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici del 2021 (art. 1.5 Principali riferimenti normativi). L’art. 41, comma 1, del richiamato DPCM prevede che sono opponibili a terzi ai sensi dell’art 20 del CAD i riferimenti temporali realizzati dai certificatori accreditati in conformità con quanto disposto dal successivo titolo IV. L’art. 47 del titolo IV dispone che «Una evidenza informatica è sottoposta a validazione temporale mediante generazione e applicazione di una marcatura temporale alla relativa impronta». La marcatura temporale, la cui disciplina è dettata dagli articoli da 47 a 54 del DPCM, non è altro che un’operazione crittografica, una codificazione dei dati analoga a quella usata per la firma digitale, caratterizzata dall’intervento nel procedimento di un soggetto terzo, il certificatore, che attesta l’associazione di una data e di un’ora all’apposizione di una firma. In alternativa alla marcatura temporale, sono idonei a costituire validazione temporale a) il riferimento temporale contenuto nella segnatura di protocollo di cui all’art. 9 del DPCM, 31 ottobre 2000; b) il riferimento temporale ottenuto attraverso la procedura di conservazione dei documenti in conformità alle norme vigenti, ad opera di un pubblico ufficiale o di una pubblica amministrazione; c) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 48 CAD; d) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo della marcatura postale elettronica ai sensi dell’art. 14, comma 1, punto 1.4 della Convenzione postale universale (art. 41, comma 4, DPCM 22 febbraio 2013)”. (ANAC delibera cit.)
Parimenti, recentissima giurisprudenza, che Questo Collegio ritiene di condividere, in riferimento agli artt. 101 e 104 del nuovo Codice Appalti, nell’evidenziare che l’accordo negoziale deve perfezionarsi con la sottoscrizione dell’atto in un momento anteriore al termine di presentazione delle offerte, potendo essere sanata con il rimedio del soccorso istruttorio soltanto l’incompletezza documentale del regolamento pattuito ma non anche la mancanza della sottoscrizione di uno dei contraenti, ha ritenuto che “la firma digitale del documento informatico, in mancanza di marcatura temporale, non è per legge assistita da valenza probante in ordine al tempo della relativa formazione, garantendone soltanto la riconducibilità al suo autore e, dunque, il requisito della forma scritta (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.)” e ha considerato inidoneo a datare la sottoscrizione del contratto uno screenshot trasmesso via e-mail “peraltro non certificata” (cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, 2 aprile 2024, n. 256).
Nel caso di specie, la ricorrente, in assenza di marcatura temporale, non è ricorsa alla trasmissione del contratto firmato digitalmente mediante la posta elettronica certificata, la cui ricevuta di avvenuta consegna prima ancora del CAD viene riconosciuta dall’art. 6 del D.P.R. n. 68/2005 non solo come prova che il messaggio di posta elettronica certificata sia effettivamente pervenuto all’indirizzo elettronico dichiarato dal destinatario, ma certifica soprattutto “il momento della consegna tramite un testo, leggibile dal mittente, contenente i dati di certificazione”.
Ha invece utilizzato il mezzo della semplice posta elettronica, che resta un servizio di rete di messaggistica asincrona ma priva del grado di certezza circa provenienza e datazione, tipica della posta elettronica certificata, pertanto inidoneo a sostituire la marcatura temporale.
In definitiva, il provvedimento impugnato resiste alle censure proposte, rilevando come manchi la certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte dell’ausiliaria in data anteriore alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione; il che, essendo l’avvalimento de quo anche un requisito di partecipazione, comporta inevitabilmente l’esito espulsivo dalla gara.
Come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Piemonte, n. 1110/2021) – ma il principio è evincibile anche dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE – “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (Comunicazione del 24.7.2019).
Da quanto precede si ricava che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicchè la stazione appaltante ben può, motivando, escludere l’impresa di tal fatta dalla gara. Il postulato appena enucleato trova applicazione non solo nei casi di partecipazione diretta dell’impresa extraunionale agli appalti indetti nell’area UE, ma anche nell’ipotesi di partecipazione indiretta agli stessi, che si realizza tramite l’istituto dell’avvalimento. Del resto, l’impresa ausiliaria non può essere considerata mero soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicchè tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (per identità di ratio cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. I bis, n. 5896/2007). Di qui la responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).
Nel caso di specie, l’avvalimento dell’impresa aggiudicatrice deve quindi ritenersi valido ed efficace.
L’art. 104 comma 1 stabilisce che “l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico.”
Il comma 4 prevede che “ l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, […]”.
È noto che la forma scritta ad substantiam per il contratto di avvalimento è stata prevista per la prima volta nel Codice del 2023, confermando le posizioni della giurisprudenza che, nel silenzio del Codice previgente, ne avevano affermato l’obbligo in ragione della necessità di produrre il contratto di avvalimento in sede di gara.
Tuttavia, il Codice non prevede alcun onere aggiuntivo in ordine alla forma scritta del contratto e non prevede l’esclusione della concorrente neppure in caso di mancata produzione contestuale, come può dedursi dalla lettera del comma 1 lett. a) dell’art. 101 del Codice che stabilisce l’obbligo di soccorso istruttorio (“ [..] la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni”) per “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione […] del contratto di avvalimento [..] è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.
La previsione è coerente con quanto riportato nella Relazione al Codice dei Contratti (datata 7 dicembre 2022), che con riguardo all’art. 101 ha affermato che “la disposizione tende ad evitare nei limiti del possibile, e nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio.”
Deve pertanto ritenersi che l’aggiunta di un requisito formale al contratto di avvalimento non possa che essere funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula del medesimo, per avere la certezza che sia anteriore al termine di presentazione dell’offerta, ma in nessun modo possa costituire, di per sé solo, un requisito previsto a pena di esclusione della gara.
Nella procedura oggetto di giudizio, la stazione appaltante ha previsto una forma scritta del contratto di avvalimento sostanzialmente rafforzata rispetto a quanto stabilito dall’art. 104 del Codice dei contratti, e l’ha applicata in modo ancor più drastico.
Infatti, l’art. 7 del Disciplinare di gara (“Avvalimento”), con riguardo al contratto de quo stabilisce che esso: i) va allegato alla domanda di partecipazione unitamente alle “dichiarazioni dell’ausiliario”; ii) deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti.
Ha altresì previsto – replicando il disposto dell’art. 101 del Codice, che “ è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione del contratto di avvalimento a condizione che il contratto sia stato stipulato prima del termine di presentazione dell’offerta e che tale circostanza sia comprovabile con data certa”. Ne discende che l’assenza della natura “nativa digitale” del contratto (quindi, necessariamente un contratto informatico) e della firma digitale delle parti, non possono, di per sé sole, costituire ragioni escludenti come avvenuto nella gara de quo, considerando altresì che la stazione appaltante ha aggiunto- peraltro solamente nel corpo del provvedimento di esclusione- la specificazione sulle caratteristiche del suddetto contratto (“documento informatico ottenuto tramite software di videoscrittura (word, openoffice, ecc.) trasformato in pdf senza scansione”). Già questo sarebbe sufficiente per rinvenire, nell’operato dalla stazione appaltante, profili di eccesso di potere e violazione della par condicio tali da ritenere illegittima l’esclusione comminata sulla base di tali ragioni.
Vanno tuttavia aggiunte una serie di considerazioni.
Come evidenziato dalla ricorrente nel quarto motivo di ricorso, non è in discussione che la stazione appaltante possa richiedere che la forma ad substantiam (art. 1326 n. 4 c.c. – art. 1350 c.c.) del contratto di avvalimento assuma quella del documento informatico, posto che l’art. 1 lett. p) del d.lgs. 82 del 2005 lo definisce come “il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” e l’art. 20 comma 1-bis del d.lgs. 82 del 2005 stabilisce che “ il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile (n.d.r. ossia, la scrittura privata fa piena prova – fino a querela di falso – quando “è legalmente considerata come riconosciuta”) quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AgID ai sensi dell’articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore. In tutti gli altri casi, l’idoneita’ del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilita’. La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.
Quello che non è conforme a legge è l’aver impedito alla concorrente di poter dimostrare, mediante il soccorso istruttorio, l’esistenza di un contratto di avvalimento di tipo informatico conforme alle previsioni dell’art. 20 comma 1-bis del d.lgs. 82 del 2005 e avente data certa anteriore alla presentazione dell’offerta, tenuto conto che le “Linee Guida AgID sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici”, reperibili sul sito dell’Agenzia e che danno attuazione all’art. 71 del Codice dell’amministrazione digitale non definiscono il file “nativo digitale” e non attribuiscono al formato “PDF” caratteristiche tali differenziarlo dal formato word (usato dalla ricorrente) ai fini della dimostrazione della data di conclusione.
Esse, infatti, comprendono una serie di previsioni tecniche sulle caratteristiche dei documenti informatici, sulla loro formazione e immodificabilità (cfr. par. 2.1.1. – Formazione dei documenti informatici) che sono completate dagli Allegati 1 e 2.
Nello specifico, e per quanto qui di interesse, il documento informatico “è formato mediante una delle seguenti modalità: a) creazione tramite l’utilizzo di strumenti software o servizi cloud qualificati che assicurino la produzione di documenti nei formati e nel rispetto delle regole di interoperabilità di cui all’allegato 2” (pag. 12 Linee Guida); detto documento (pag. 13 Linee Guida) “è immodificabile se la sua memorizzazione su supporto informatico in formato digitale non può essere alterata nel suo accesso, gestione e conservazione. Nel caso di documento informatico formato secondo la sopracitata lettera a), l’immodificabilità e l’integrità sono garantite sia dalla apposizione di una firma elettronica qualificata, di una firma digitale o di un sigillo elettronico qualificato o firma elettronica avanzata, sia mediante trasferimento a soggetti terzi attraverso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato.”
Va evidenziato che l’All. 2 alle Linee Guida inserisce sia il formato “PDF” che il formato “Word” tra i “Documenti impaginati” di cui al par. 2.1., anche se attribuisce loro una diversa robustezza rispetto alle modifiche.
Ne discende che la natura nativa digitale non può essere una esclusiva del solo formato PDF, e che l’immodificabilità del contenuto può essere garantita anche per i formati Word, utilizzando la firma digitale o dimostrando la data dell’invio mediante posta elettronica certificata.
Peraltro, correttamente la ricorrente fa riferimento alla decisione del Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2020, n.3209, che, sotto la vigenza del precedente Codice, aveva condivisibilmente ribadito:
-la necessità della forma scritta ad substantiam del contratto di avvalimento, nella prospettiva della forma quale mezzo di controllo della stazione appaltante sui requisiti essenziali dell’avvalimento);
– che il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica, rimanendo peraltro in quest’ultimo caso aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione;
– che riguardo al contratto di avvalimento non si pone il problema della ammissibilità della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica;
– che in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711). Per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta; pertanto, la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato;
– che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143).
In conclusione sotto questo specifico aspetto, la mancata attivazione del soccorso istruttorio, in una con la richiesta di requisiti di forma del contratto di avvalimento neppure chiaramente specificati nel Disciplinare e utilizzati quali ragioni escludenti dell’offerta per mancata produzione del contratto (ritenuto, sic et simpliciter, inesistente) costituisce vizio del provvedimento di esclusione, che va ritenuto illegittimo sotto questo specifico aspetto.
Quanto alla domanda di danno basata sul secondo titolo dedotto (quarto motivo del ricorso principale), ossia sulla violazione del canone di buona fede, la stessa è fondata, nei termini seguenti.
E’ stato affermato che “nelle gare pubbliche, le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, V, 2 marzo 2022, n. 1486; III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent”, (Consiglio di Stato, Sez. V, 3/4/2023, n. 3434).
Nella specie il chiarimento fornito al di fuori della serie procedimentale vera e propria attinente alla gara, ed errato, è stato colposamente di segno diametralmente opposto rispetto alle decisioni prese nella serie procedimentale di gara, corrette.
Il chiarimento fornito collide con la novità introdotta nel nuovo codice in tema di avvalimento premiale e denota elementi di colpa, dato che sarebbe stato sufficiente indicare l’art. 104 cod. app, quale fonte di disciplina e base per la risposta al quesito. Sussiste, quindi, l’elemento psicologico richiesto dalla responsabilità aquiliana, così come sussiste il danno evento, consistente nell’adesione a tale chiarimento e nella mancata attivazione dell’avvalimento da parte della ricorrente principale. Sussiste anche il danno conseguenza, dato dalla perdita della chance di aggiudicazione, che deve ritenersi seria, dato che la ricorrente principale ha dichiarato incontestatamente che in precedenti gare è ricorsa a tale tipo di avvalimento (cfr. doc. n. 13 allegato al ricorso) e può ritenersi molto probabile che avrebbe potuto ricorrervi anche per la gara in rilievo. Sussiste, infine, anche il nesso eziologico, poiché le faq, i chiarimenti, proprio perché provengono da fonte autorevole, ossia la pubblica amministrazione, la cui attività è generalmente sorretta dal principio di presunzione di legittimità (Consiglio di Stato, sez. IV, 26/8/2024, n. 7236), non possono essere considerati tamquam non essent e orientano inevitabilmente gli operatori economici.
L’offerta in risposta all’invito ad offrire della stazione appaltante è risultata falsata a causa dell’azione (l’informazione non corretta) dell’Amministrazione stessa ed ha determinato, in concreto, la formulazione di un’offerta valida (non era in gioco l’ammissibilità alla gara, ma una premialità) ma formulata a condizioni diverse (analogamente a quanto accade nel dolo incidente disciplinato dall’art. 1440 c.c. e nei c.d. “vizi incompleti della volontà”, ricondotti dalla moderna dottrina e dalla giurisprudenza alla responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. e, più in generale, alla responsabilità da contratto valido; seppur nella specie, occorre sottolineare, sia ravvisabile mera colpa).
Quesito: Formuliamo seguente quesito, in merito al possesso dei requisiti ex art. 100 del d.lgs. 36/2023 dell’ausiliaria, in caso di avvalimento premiale. In particolare l’art. 104 comma IV del codice prevede che “(…) l’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:(…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’art.100 per i servizi e le forniture”. Dalla norma, sembrerebbe che, anche in caso di avvalimento premiale, l’impresa ausiliaria debba possedere i requisiti di cui all’art.100 previsti dal Disciplinare. Nel bando tipo n.1/2023 punto 7 “Avvalimento”, viene indicato che: “l’ausiliario deve (…) b) possedere i requisiti di cui all’art.6 oggetto di avvalimento e dichiararli nel proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti”. Siamo pertanto a richiedervi se la corretta interpretazione normativa porti a richiedere all’ausiliaria il possesso di tutti i requisiti richiesti di cui all’art. 100 e non solo quelli “oggetto di avvalimento”. I primi orientamenti giurisprudenziali sembrano richiedere, anche nell’avvalimento premiale, il possesso in capo all’ausiliaria dei requisiti previsti dall’art. 100 del Codice (TAR Sicilia 1355/2024, TAR Campania 315/2024).
Risposta: L’interpretazione letterale ex art. 104, co. 4, d.lgs. 36/2023 non implica differenza alcuna tra l’avvalimento ai fini della partecipazione e avvalimento premiale. L’ausiliario deve possedere tutti i requisiti indicati all’art. 104, co. 4, d.lgs. 36/2023. (Parere MIT n. 2893/2024)
Se infatti, in linea generale, deve (conformemente all’affermazione che precede) ritenersi necessaria, in caso di avvalimento cd. tecnico-operativo, la puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata, nondimeno si deve considerare che, in tema di validità del contratto di avvalimento, occorre procedere con una valutazione in concreto e non in astratto, considerando la specificità del caso, e, soprattutto, che l’oggetto delle risorse ausiliate ben potrebbe essere validamente determinabile per relationem o comunque dal tenore complessivo del documento, in conformità, del resto, ai principi civilistici in materia di interpretazione e integrazione del contratto (cfr., quam multis, Cons. Giust. Amm.va per la Reg. Sic., 28.5.2018, n.304; Tar Napoli, 4.3.2022, n.1458; Tar Roma, 23.2.2018, n.2108).
Inoltre, con specifico riguardo all’avvalimento del fatturato specifico, si è autorevolmente chiarito che “Nel caso di avvalimento del requisito del pregresso svolgimento di servizio analogo a quello oggetto di affidamento, deve escludersi che l’ausiliaria debba svolgere necessariamente tutto o parte del servizio — essendo peraltro la prima eventualità, oltre che illogica, contraria a precise disposizioni di legge, ed in specie all’art. 89, comma 8, d.lg. n. 50 del 2016, dato che l’esecuzione diretta del contratto da parte dell’ausiliaria è fattispecie eccezionale e di stretta interpretazione, riservata ai casi in cui siano richiesti titoli professionali o di studio di cui la concorrente sia priva — così come non è necessario che il contratto di avvalimento specifichi dettagliatamente i mezzi prestati — potendo tale indicazione risultare riduttiva rispetto all’esigenza dell’apporto esperienziale complessivo ….” (da Consiglio di Stato, 20.11.2023, n. 9904).
Il contratto di avvalimento con la [omissis] stabilisce che “L’impresa ausiliaria, come sopra indicato, si obbliga a fornire all’ Impresa ausiliata la parte del requisito di carattere economico necessario al raggiungimento di quanto previsto dal Bando di Gara mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari”.
Anche in questa situazione, si può ritenere, condividendosi sul punto le argomentazioni difensive delle parti intimate, che l’apporto della società ausiliaria abbia natura esperienziale/consulenziale, talchè, a ben vedere, è il complesso delle risorse (ergo il know-how) l’oggetto precipuo dell’avvalimento. Confortano la suesposta tesi due circostanze, affermate dalle difese delle parti intimate e non controdedotte puntualmente:
– la rilevanza infra-gruppo dell’avvalimento (il socio di maggioranza dell’ausiliata new-co è il socio unico dell’ausiliaria), cui l’ausiliata, costituita a gennaio 2024, è stata costretta a ricorrere (nel bando si richiedeva, nel quinquennio 2019/2024, un fatturato per forniture analoghe non inferiore nel complesso al valore del maggior lotto);
– anche l’ausiliata possiede la capacità operativa per realizzare l’appalto, talchè (ancora una volta) il supporto dell’ausiliaria riveste, come detto, natura prettamente esperienziale/consulenziale e l’avvalimento implica la messa a disposizione dell’expertise dell’impresa ausiliaria in quanto tale (recte del suo amministratore unico e titolare). […] Il quadro di principi sopra delineato, che la giurisprudenza ha individuato già a partire dal D.Lgs. n. 163/2006 (cd. primo codice dei contratti pubblici) e confermato con il D.Lgs.n.50/2016 (cd. secondo codice), non è scalfito dall’introduzione del D. Lgs.n. 36/2023 (cd. terzo codice), applicabile alla gara di cui trattasi, atteso che la previsione recata dall’art.104, co.1, secondo periodo, D.Lgs.n.36/2023 non diverge dall’art. 89 D.Lgs.n.50/2016 circa il contenuto del contratto di avvalimento e la perimetrazione gli obblighi delle parti nei riguardi della stazione appaltante; sono quindi in toto replicabili le argomentazioni e i principi elaborati a livello pretorio con riguardo al codice previgente.
Infatti, poiché ai sensi dell’art. 100, comma 11, D.Lg.vo n. 36/2023 l’avvalimento di cui è causa è sia di garanzia, con riferimento al suddetto requisito di capacità economica e finanziaria del fatturato, sia di carattere tecnico e/o operativo, con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale, va applicato l’art. 104, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui statuisce che il contratto di avvalimento deve specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione, anche se tale indicazione non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale (sul punto cfr. da ultimo TAR Toscana Sez. I Sent. n. 448 del 16.4.2024, TAR Catania Sez. II Sent. n. 1432 del 16.4.2024 e TAR Catanzaro Sez. II Sent. n. 190 del 6.2.2024), mentre il contratto di avvalimento di cui è causa si limita a prevedere all’art. 2 l’obbligo di “tenere a disposizione le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento”.
Il suddetto obbligo di specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione è stato espressamente prescritto anche dal paragrafo 9 del bando/disciplinare di gara. Al riguardo, va, altresì, richiamata la condivisibile Giurisprudenza (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 322 del 10.1.2024 e C.d.S. Sez. III Sent. n. 8316 del 13.12.2021), indicata dalla ricorrente incidentale, secondo la quale va esclusa “l’ammissibilità del soccorso istruttorio per sanare il vizio di nullità del contratto di avvalimento per l’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata”, in quanto i contratti di avvalimento non possono essere modificati e/o integrati dopo la scadenza del temine perentorio di presentazione delle offerte.
La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:
– quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
– quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.
Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non in relazione all’avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).
L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.
Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:
– all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];
– all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.
Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.
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