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Avvalimento – Contratto – Non richiesta indicazione esatta del corrispettivo – Può essere definito successivamente dalle parti

TAR Venezia, 20.12.2023 n. 1943

Al fine di confutare la prospettazione della ricorrente, è necessario evidenziare che il contratto di avvalimento non richiede, come requisito di validità, l’indicazione esatta del corrispettivo sin dal momento genetico della stipulazione: tale corrispettivo, infatti, può essere definito successivamente dalle stesse parti, mediante un patto annesso al contratto principale, oppure può essere determinato in virtù dei criteri legali di integrazione del contenuto contrattuale, stabiliti dall’art. 1657 cod. civ. con riguardo all’appalto e applicabili in via analogica anche all’avvalimento, stante la dipendenza funzionale che avvince il secondo contratto al primo.
In merito, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire, in una recente pronuncia, che “«con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di ‘soccorso’ manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale ‘se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice’» (Cons. St., Sez. III, n. 6655 del 2021). Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.” (cfr. sentenza n. 328 del 10 marzo 2023).

Avvalimento e sostituzione impresa ausiliaria in fase di esecuzione

TAR Roma, 24.11.2023 n. 17474

Quindi, è evidente come la società ricorrente abbia chiesto l’annullamento di un atto negoziale che insiste nella fase di esecuzione del contratto, non riconducibile all’espressione di alcun potere autoritativo.
La controversia, pertanto, riguarda diritti e non interessi legittimi, con la conseguenza che deve essere devoluta alla giurisdizione ordinaria.
Né, per completezza, modifica tale conclusione l’invocata violazione dell’art. 89 comma 3 D. Lgs. 50/2016, con riferimento alla possibilità di sostituire l’ausiliaria, perché tale norma, come indicato dall’Amministrazione, nella fase esecutiva non è applicabile, dunque ancora una volta la P.A. non ha dovuto esercitare alcun potere in merito. La disposizione menzionata, infatti, attiene al potere-dovere in capo alla Stazione appaltante di consentire all’operatore economico la sostituzione “in corso di gara” dell’ausiliaria che si dimostri priva dei requisiti, questo finanche, come specificato più volte dalla giurisprudenza, nella fase “precedente” all’esecuzione del contratto (in questi termini Cons. Stato, sez. III, n. 2580/21), ma non oltre. Del resto, se l’appalto è stato già eseguito, è naturale che non si possa più procedere alla sostituzione.

Avvalimento – Dichiarazione impegno impresa ausiliaria – Non occorre specificazione mezzi e risorse messe a disposizione del concorrente (art. 89 d.lgs. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.05.2023 n. 4370

7.1. Preliminarmente occorre richiamare le previsioni di cui all’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale: “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
7.1.1. Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento, come si evince dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016 laddove dispone che “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018 cit.).
7.2. Orbene, come evidenziato, la sentenza appellata trae dalla delineata distinzione tra i due atti la principale argomentazione per sostenere che anche nella predetta dichiarazione, al pari di quanto avviene nel contratto di avvalimento, occorre specificare in maniera dettagliata i mezzi e le risorse poste a disposizione dell’operatore concorrente dall’ausiliaria: in mancanza di ciò, la dichiarazione sarebbe da considerarsi nulla o, comunque, inefficace e, per questo, inoperante l’avvalimento.
7.3. La tesi non merita condivisione.
7.4. Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato- che nei precedenti richiamati dall’appellante ha in effetti già affrontato la tematica con dovizia di argomentazioni alle quali si rimanda ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d) c.p.a. – induce a tale conclusione, opposta a quella raggiunta dalla sentenza appellata, innanzitutto il dato letterale: la “specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” è richiesta dal legislatore (all’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1) a pena di nullità per il solo contratto di avvalimento, mentre, per la dichiarazione di impegno è richiesto solo che l’ausiliaria assuma l’obbligo di porre a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui il concorrente è carente.
7.4.1. Il diverso tenore letterale delle disposizioni è coerente con la diversa natura e finalità dei due atti negoziali: il primo è un contratto riconducibile, sia pur con sue peculiarità, alla tipologia dei contratti c.d. di prestito, con il quale i contraenti si obbligano reciprocamente e che necessita della specificazione del contenuto delle rispettive prestazioni per non incorrere nella indeterminatezza dell’oggetto (e, dunque, nella causa di nullità di cui all’art. 1418, comma 2, cod. civ.); il secondo è una promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto).
7.5. Anche le posizioni più rigorose, che invero non sono mancate in altre pronunce, richiamate dal Tribunale e riferite però a vicende sottoposte al vecchio codice dei contratti pubblici, non sono inconciliabili con la tesi qui accolta, poiché si è affermata la sola necessità di produrre siffatta dichiarazione a perfezionamento dell’avvalimento al fine di impegnare l’ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante, rendendola direttamente responsabile nei suoi confronti per il caso di inadempimento delle obbligazioni assunte con il contratto di avvalimento, ciò che non sarebbe derivato in via immediata dal contratto di avvalimento efficace solo inter partes (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3506), senza, però, nulla aggiungere quanto alla necessità di specificazione nella detta dichiarazione resa dall’ausiliaria delle risorse e dei mezzi posti a disposizione dell’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2017, n. 2036 e i precedenti ivi richiamati).
7.5.1. È stato, infatti, chiarito che sarebbe del tutto ultroneo richiedere la dettagliata indicazione nella dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, come già all’interno del contratto di avvalimento, delle risorse e dei mezzi posti a disposizione, perché la stazione appaltante verifica attraverso l’esame del contratto di avvalimento, trasmesso dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, e non mediante la dichiarazione, la serietà dell’impegno assunto dall’ausiliaria nei confronti del concorrente, assicurandosi che il trasferimento di risorse non sia “meramente cartolare” (così Cons. Stato, V, 48/2022 cit.).
7.6. Di recente la giurisprudenza ha ribadito tale indirizzo, giungendo a respingere la doglianza concernente la mancata presentazione da parte della controinteressata aggiudicataria della dichiarazione d’impegno dovuta dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 che, secondo l’appellante, non sarebbe stata surrogabile dalle previsioni del contratto di avvalimento e dall’impegno ivi contenuto (perché vincolante solo inter partes, non coercibile dall’amministrazione nei medesimi termini della dichiarazione diretta nei suoi confronti e, quindi, insufficiente a soddisfare le prescrizioni in materia di avvalimento).
Al riguardo, è stato infatti osservato che “se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte” (così Cons. Stato, V, 1 luglio 2022, n. 5497).
Pertanto, una siffatta assunzione di obbligazioni ben può ritenersi integrata dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento presentato dall’operatore economico, con cui l’ausiliaria assume la responsabilità solidale con l’impresa avvalente “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa: ciò vale di per sé a ritenere integrata la prescritta dichiarazione dell’ausiliaria di cui all’art. 89, comma 1, cit.; infatti, l’impegno dell’ausiliaria ha rilevanza sostanziale e non meramente formale e ben può estrinsecarsi non in documento distinto, ma all’interno dello stesso contratto di avvalimento (in tal senso, Cons. Stato, n. 5497/2022 cit.).

Dichiarazioni impresa ausiliaria incluse nel contratto di avvalimento : legittimità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2023 n. 1449

3.4.2. Dato ciò, si ritiene che in effetti, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le dichiarazioni da rendersi dall’impresa ausiliaria siano distinte dal contratto di avvalimento.
Tuttavia la distinzione desumibile dal confronto tra i diversi periodi della norma è fondata sulla direzione soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente:
– quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto”, di modo che l’assunzione della corrispondente obbligazione entra a far parte del sinallagma contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, di natura privatistica, fra le parti contraenti;
– la dichiarazione “sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (che si aggiunge alla dichiarazione della stessa impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al periodo precedente dello stesso art. 89, comma 1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla stazione appaltante; essa è indispensabile per rendere opponibile a quest’ultima il contratto stipulato inter alios, quindi per coinvolgere l’impresa ausiliaria, già nella fase della gara, a condividere il “prestito” dei requisiti, nonché per consentire l’assunzione di responsabilità “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” che l’art. 89, comma 5, estende all’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rilevante nella fase esecutiva (arg. ex art. 89, comma 9).
La separatezza formale delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria rivolte alla stazione appaltante rispetto agli impegni contrattuali rivolti all’impresa concorrente, quale si desume dal testo di legge, è funzionale all’esecuzione delle verifiche della documentazione amministrativa in fase di gara, da effettuarsi secondo quanto disposto dallo stesso art. 89, comma 3.
Nondimeno è da escludere che il dato formale possa prevalere sul dato sostanziale dell’esistenza agli atti della stazione appaltante di dichiarazioni dell’impresa ausiliaria aventi i contenuti prescritti dall’art. 89, comma 1, rivolte nei confronti della medesima stazione appaltante e sottoscritte dall’ausiliaria, anche se non contenute in documenti separati dal contratto di avvalimento, ma inserite all’interno del testo contrattuale, come accaduto nel caso di specie.
3.4.3. Giova precisare che è indispensabile per la validità dell’avvalimento, quindi rilevante a fini escludenti (senza che sia all’uopo necessaria un’apposita previsione del disciplinare di gara, contrariamente a quanto assume la difesa di -OMISSIS-), sia che l’impresa ausiliaria renda le dichiarazioni d’obbligo nei confronti della stazione appaltante ex art. 89, comma 1, sia che risultino sottoscritte in data antecedente a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Non compromette invece la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento. Trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali è sufficiente, ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.).
In presenza di entrambe tali condizioni -verificatesi con la produzione dei contratti di avvalimento in allegato all’offerta di -OMISSIS- l’avvalimento non è in discussione, di modo che ai fini della validità di questo è indifferente che il seggio di gara abbia invitato la controinteressata alla trasposizione in un documento separato delle dichiarazioni d’impegno già contenute nel contratto di avvalimento e conosciute dalla stazione appaltante.

Gara suddivisa in lotti – Impresa ausiliaria – Partecipazione ad un lotto diverso con utilizzo dei requisiti oggetto di avvalimento – Ammissibilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 10.10.2022 n. 6214

In via preliminare, va anzitutto chiarito che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza, quello per cui, di norma, la gara articolata in più lotti, “non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”. Ciascun lotto, infatti, “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che “il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (Cons. Stato Sez. III, Sent., 06 giugno 2022, n. 4576; idem, Sent., 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749). […]
Ora, ad avviso del Collegio tali indici – considerati partitamente e nel loro complesso ed in assenza di solidi riscontri univoci di segno contrario (non rinvenibili in atti, né forniti dall’Amministrazione comunale) – non possono che essere considerati come sintomatici di una pluralità di gare, seppur avvinte dal medesimo contesto procedurale (Cons. Stato Sez. V, 12/01/2017, n. 52; Consiglio di Stato, sez. III – 13/04/2021- n. 3023).
Se, pertanto, la gara non può considerarsi unitaria, ma plurima, nei termini appena spiegati, è del tutto irrilevante, ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara per il lotto 1, la partecipazione della sua ausiliaria, in via autonoma e con l’utilizzo dei medesimi requisiti oggetto dell’avvalimento, per il lotto n. 5, per come ritenuto dall’Amministrazione resistente. Una diversa impostazione – oltre a porre nel nulla la possibilità – prevista dalla legge e, per quanto qui rileva, dalla lex specialis – per tutti i concorrenti di ricorrere all’avvalimento, è contraria ai principi di concorrenza e di favor partecipationis, per come notoriamente declinati nella materia degli appalti. Si aggiunga che la natura plurima della gara esclude l’operatività, nel caso di specie, del divieto imposto dall’art. 89 comma 9 D.lgs. 50/2016, per come implicitamente ma evidentemente applicato dall’Amministrazione resistente con il provvedimento impugnato.

Riferimenti normativi: art. 89 d.lgs. n. 50/2016

Esecuzione di una fase dell’ appalto da parte dell’ ausiliaria : differenza con il subappalto

Consiglio di Stato, sez. V, 06.12.2021 n. 8073

5.1. I contratti di avvalimento stipulati rientravano nella tipologia dell’avvalimento c.d. operativo poiché le ausiliarie si impegnavano a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330).
E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).
5.2. Dai contratti di avvalimento stipulati da -Omissis- s.r.l. si evince chiaramente che il concorrente intendeva avvalersi di altra impresa per l’integrale esecuzione di una fase della lavorazione delle sciarpe oggetto della fornitura e precisamente della -Omissis- s.p.a. per la fase di produzione del tessuto (“tessitura”) e della -Omissis- s.r.l. per la fase di taglio e confezionamento.
Con questo non si determinava la conclusione di un contratto di subappalto, anzichè di un contratto di avvalimento, poiché, come noto, nel subappalto il terzo contraente assume l’incarico di eseguire una parte della prestazione promessa dall’appaltatore all’amministrazione, laddove, invece, nel caso in esame, è solo una fase della quale si compone la prestazione che è demandata all’ausiliaria, con la conseguenza che è solamente l’impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante, mentre l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi di cui l’ausiliaria è carente per l’esecuzione della particolare fase della lavorazione fermo restando la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. per vicenda analoga, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330 e le sentenze ivi richiamate, in precedenza per ampie riflessioni sul tema cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675).
5.3. Il passaggio successivo è il seguente: se è vero che alle ausiliarie era demandata l’esecuzione di un’intera fase della lavorazione necessaria per il confezionamento dei beni oggetto di fornitura, è evidente per logica, oltre che ricavabile dal contenuto complessivo del contratto stipulato, che le ausiliarie avrebbe impegnato in siffatta lavorazione l’intera loro azienda; in definitiva, cioè, quel che veniva posta a disposizione dell’operatore economico concorrente era l’intero complesso aziendale dell’ausiliaria che si sarebbe integrato con quello dell’impresa avvalente per la realizzazione del prodotto oggetto della commessa.
Si tratta, in sostanza, di una di quelle fattispecie (cui può essere assimilato, tra gli altri, quello dell’avvalimento di una attestazione SOA) in cui l’avvalimento implica l’acquisizione della concreta disponibilità dell’intero complesso produttivo del soggetto avvalso o di parte di questo; tale risultato si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nell’aticipità o, come altri dice, nella transitipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).
5.4. In questi casi è rispettato l’onere di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione di cui all’art. 89, comma 1, ult. per. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 se nelle clausole contrattuali risultino chiaramente indicati gli obblighi assunti dalle imprese contraenti tra loro e nei confronti della stazione appaltante, e l’elencazione delle risorse umane (senza che sia necessaria una loro indicazione nominativa o anche solo per qualifiche possedute) come pure dei mezzi tecnici di cui si compone il complesso aziendale dell’ausiliaria serve solamente a dimostrare la consistenza effettiva dell’azienda oggetto del prestito (cfr. in questa ottica Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514); in quanto tale, peraltro, ricavabile anche da documentazione allegata al contratto, e non necessariamente inserita nelle clausole contrattuali, dimodoché per la sua carenza possa dirsi indeterminato il contenuto del contratto.
A differenza di quanto avviene nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto un singolo elemento della produzione, infatti, si realizza qui una forma di collaborazione tra due imprese mediante l’integrazione dei complessi aziendali di ciascuna nell’ambito dell’unitario processo produttivo del bene oggetto di fornitura.
Se è vero, allora, che la necessità della dettagliata elencazione delle risorse messe a disposizione (e dei requisiti forniti) è richiesta dal legislatore per evitare che il contratto di avvalimento si risolva in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde un reale intervento dell’ausiliario nella esecuzione dell’appalto, qui è da escludere in partenza che la collaborazione sia fittizia o che il prestito sia meramente cartolare, poichè le parti stesse hanno dichiarato, l’una, di non avere la capacità tecnica di eseguire una fase della lavorazione (e per questo di avvalersi dell’altra) e l’altra la disponibilità ad eseguirla.
5.5. Alla luce delle esposte considerazioni, si può giungere alla conclusione del ragionamento: contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, i contratti di avvalimento conclusi da -Omissis- s.r.l., erano validi e non nulli perché il loro oggetto era determinato per aver le parti contraenti chiaramente esposto che il personale tecnico – produttivo e i macchinari e le attrezzature dell’ausiliaria sarebbe stato impiegato a favore dell’ausiliata nell’esecuzione di quella fase della lavorazione che quest’ultima non era in grado di eseguire (decisivo appare il contenuto dell’art. 2 dei contratti, già precedentemente riportato).
L’elencazione del numero dei dipendenti impiegati (come la loro ripartizione in relazione alle diverse sotto-fasi dalla lavorazione), unitamente all’elenco dei macchinari era a conferma della capacità dell’ausiliaria di portare a compimento l’impegno assunto.

Riferimenti normativi:

art. 105 d.lgs. n. 50/2016

Avvalimento – Falsa dichiarazione dell’ impresa ausiliaria – Esclusione automatica del concorrente – Non conformità alle Direttive comunitarie – Disapplicazione (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 02.12.2021 n. 8043

11.1. – L’esclusione dell’RTI -Omissis- è stata determinata dalla presentazione di una dichiarazione dell’impresa ausiliaria che non menzionava una sentenza di applicazione della pena su richiesta congiunta delle parti, pronunciata nei confronti del titolare e rappresentante legale della detta impresa.
L’amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto che l’ausiliaria avesse fornito una dichiarazione falsa e non veritiera alla domanda contenuta nel DGUE, diretta a stabilire se essa si fosse resa responsabile di gravi illeciti professionali, di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici; e che, dunque, l’RTI -Omissis- dovesse essere automaticamente escluso dalla procedura, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera f-bis), e dell’articolo 89, comma 1, del medesimo Codice.
11.2. – Con sentenza in data 3.06.2021, la CGUE ha di contro affermato che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.
11.3. – La Corte ha precisato che “.. ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile … e solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto” (par. 36 e 37).
11.4. – Dalle statuizioni della Corte Ue deriva che l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 va disapplicato poiché non conforme alla norma comunitaria, per come innanzi interpretata.
Esso, infatti, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” aggiunge espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.
11.5. – Si è già detto nell’ordinanza di rimessione n. 2005/2020 che la giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, applica in modo assai rigoroso detta previsione, traendone la duplice conclusione che:
i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;
ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.
L’interpretazione dell’art. 89 comma 1, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale.
11.6. – Vanno infine richiamate le specifiche indicazioni operative dettate dalla Corte UE, volte a chiarire che, nel caso di specie:
a) “.. se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI -Omissis- secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all’RTI -Omissis- di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (par. 41);
b) “.. che, quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre ad un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente” (par. 42).
Ebbene, sul primo profilo fa fede il certificato del casellario giudiziale allegato nel primo grado di giudizio (sub. doc. 19), dal quale non risulta menzione della condanna del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria. La circostanza, documentale, non ha trovato smentita da parte dei contraddittori del -Omissis-.
In attuazione del secondo caveat della Corte UE, spetterà all’amministrazione procedente verificare la compatibilità dell’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria con la preservazione dei contenuti sostanziali dell’offerta.

Avvalimento di titoli di studio e professionali – Esecuzione diretta dell’ ausiliaria – Interpretazione restrittiva (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.11.2021 n. 7370

L’art. 89, comma 1, Codice contratti stabilisce che: “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
Al riguardo, questa Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato (17 settembre 2021, n. 6347, che richiama V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701; IV, 17 dicembre 2020, n. 8111; III, 9 marzo 2020, n. 1704), che, se è vero che le “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, sono quelle maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, è altresì vero, per lo stesso motivo, che questi sono da rinvenire solo laddove siano richiesti i “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f”. La qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita infatti di un termine di relazione, rispetto al quale possa appunto predicarsi la pertinenza. E questo non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” che la norma contempla in uno al concetto di pertinenza. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a una previsione normativa monca, essendo carente il termine relazionale e non potendosi assumere, senza alcun riscontro nel testo di legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. Ha concluso pertanto che: in via di interpretazione letterale, deve ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri. Sotto altro angolo visuale, ha rilevato che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante.
Le stesse conclusioni sono state subito dopo ribadite dalla Sezione (Cons. Stato, V, n. 6271/2021, cit.), osservandosi come l’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale, laddove la regola desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, è quella per cui “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, in correlazione con il successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego … nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione (regola cui fa eccezione, come detto, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali equivalenti).
Da quanto sopra deriva che, contrariamente a quanto latamente evocato dall’appellante, il coinvolgimento diretto dell’ausiliaria nell’affidamento posto a gara non può dipendere da una valutazione, caso per caso, della “natura” e della “ampiezza” del requisito oggetto del prestito, criteri discretivi che, per giunta, prestandosi a interpretazioni di tipo anche soggettivo, sfuggirebbero alla necessità di una puntuale predeterminazione delle regole della procedura di evidenza pubblica.

Avvalimento – Impresa ausiliaria – Dichiarazione non veritiera – Possibilità di sostituzione – Principio di proporzionalità

Corte di Giustizia Europea, 03.06.2021 (C-210/20)

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

Avvalimento di esperienze professionali – Necessaria esecuzione del contratto da parte dell’ausiliaria – Applicazione (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.04.2021 n. 3374

Nella specie il requisito suindicato è chiaramente qualificato dalla lex specialis alla stregua di “requisito di capacità tecnico-professionale”.
Il che non implica tuttavia l’applicazione, sic et simpliciter, della previsione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.
Al riguardo, proprio in relazione a una fattispecie inerente al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704, che, al di là dell’oggetto dell’appalto, afferma il principio in sé, interpretando la disposizione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Alla luce di ciò, in relazione al suddetto requisito, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.
Del resto, i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perché l’esperienza in sé – anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale (cfr. l’art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale contesto, va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).
Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente.
Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).
Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.