Archivi tag: art. 104 d.lgs. 36/2023

Sentenze

Avvalimento certificazione parità di genere

TAR Roma, 02.07.2025 n. 12991

11.1 Quanto all’ammissibilità dell’avvalimento nella certificazione sulla parità di genere, il Collegio è consapevole che la tematica è stata, finora, oggetto di opposte valutazioni (nel senso dell’ammissibilità, v. Tar Ancona 7.11.2024, n. 863; Tar Firenze, 10.6.2025, n. 1026; contra, Consiglio di Stato, n.3711/2025; Tar Napoli, n. 3963/2025).
Ad avviso del Collegio, è corretto opinare nel senso della legittimità della previsione di lex specialis (rif. artt. 7, 17.1 del capitolato d’oneri), nella misura in cui non si vieta l’avvalimento per questo specifico criterio di valutazione dell’offerta tecnica (cd. avvalimento premiale), previsto al n. 27 della tabella di cui all’art. 17.1 del capitolato d’oneri.
Sul tema, è necessario recuperare e mantenere quell’orientamento, ormai consolidato, che in seno alla giurisprudenza amministrativa ammette l’avvalimento della certificazione di qualità, con il temperamento di richiedere che l’avvalimento non si risolva in un espediente meramente cartolare ma comporti un’effettiva e pertinente messa a disposizione di risorse dell’ausiliaria a beneficio dell’ausiliata (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, 13.9.2021, n.6271, secondo cui “In linea di principio, va ribadita l’ammissibilità dell’avvalimento delle certificazioni di qualità, orientamento ritenuto oramai prevalente dalla giurisprudenza (ex multis, Ad. Plen Cons. Stato 4 novembre 2016, n. 23; Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710; Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765; Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5287; 20 novembre 2018, n. 6551; 18 marzo 2019, n. 1730). Tale specie di avvalimento è consentita a prescindere dal fatto che venga prestata insieme all’organizzazione aziendale anche la garanzia che sia proprio l’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni oggetto di appalto, atteso che, come si desume dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale”).
La certificazione sulla parità di genere è assimilabile alla certificazione di qualità, essendo (in senso analogo) una certificazione di processo, attestante il rispetto di politiche e pratiche datoriali atte a ridurre il divario di genere nei salari, nello svolgimento delle mansioni e nelle opportunità di carriera, anche in relazione alla tutela della maternità.
11.2 In merito alla validità del contratto di avvalimento, dal documento versato in atti (v. all.to n.3 deposito Telecom del 24.3.2025), si evince, all’art. 2, che “ Nel caso di specie l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione, di tutte le risorse, le politiche, le prassi, il personale, i servizi, le tecniche, i beni materiali ed immateriali che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la certificazione in materia di parità di genere di cui all’articolo 46-bis del D.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, in conformità alla norma ed agli indicatori UNI PdR 125:2022, ivi compresi, in particolare, quelli relativi a…”.
Tale dichiarazione soddisfa obiettivamente i presupposti individuati dalla costante giurisprudenza per l’avvalimento della certificazione di qualità (cui è assimilabile a tali fini quella sulla parità di genere), contenendo peraltro uno specifico elenco di settori di attività (es. rientro post maternità/paternità (part-time/smart working) in relazione alle quali deve esplicarsi la verifica di conformità alla norma ed agli indicatori UNI PdR 125:2022 (cfr., sul tema, quam multis, Tar Napoli, 8.5.2024, n.3016; Tar Roma, 10.2.2023, n.2373).

Related Posts

 

Sentenze

Avvalimento : validità contratto non sottoscritto dalla concorrente ausiliata (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 30.06.2025 n. 1149

Occorre premettere che ai sensi dell’art. 104, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023 “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico”.
In riferimento al soccorso istruttorio, a mente dell’art. 101, comma 1, lett. a) D. Lgs. n. 36/2023 “la mancata presentazione …, del contratto di avvalimento … è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”, previsione presente altresì nell’art. 13 della lettera di invito, secondo cui “è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.
La giurisprudenza, con riguardo alla certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento, ha chiarito che laddove, come nel caso di specie, ad essere carente sia la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara sottoscritto solo dall’ausiliaria può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta. Laddove invece l’accordo risulti firmato dalla sola concorrente, diviene centrale la data della sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliaria, in quanto la produzione agli atti della procedura di gara deve avvenire in modalità tale da garantire la certezza della anteriorità della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria rispetto alla data ultima di scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Ne consegue quindi, in riferimento alla prima delle due evenienze sopra indicate, che la produzione “del contratto di avvalimento da parte dell’offerente -soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto- in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 16 dicembre 2024, n. 7139).
In sostanza, la ratio del requisito formale del contratto di avvalimento è funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula laddove lo stesso sia stato depositato in allegato alla domanda di partecipazione con la firma del solo concorrente e non anche dell’impresa ausiliaria, mentre nella vicenda in esame il contratto -depositato dalla ricorrente in uno alla domanda di partecipazione- risultava sottoscritto dalle imprese ausiliarie.

Sentenze

Avvalimento di requisiti per espletamento del servizio : richiesto subappalto necessario (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 24.06.2025 n. 1174

La disciplina dell’avvalimento è contenuta nell’articolo 104 del codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023; ai sensi dell’articolo 104, l’avvalimento è il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto; qualora, come nella fattispecie concreta, il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta; l’articolo 104, al comma 3, dispone che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto;
La norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisiti abilitanti allo svolgimento del servizio; in tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non potrebbe svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione; nel caso di specie, invece, il subappalto necessario è stato esteso dal disciplinare di gara a tutti i requisiti di cui all’articolo 6.3.a, in particolare allo svolgimento nel triennio di osservazione di almeno tre servizi di raccolta porta a porta e trasporto dei rifiuti urbani per comuni di popolazione almeno pari a 10.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata almeno pari al 75%; il mancato possesso del requisito da parte dell’operatore economico che intenda partecipare alla gara, non avendo esso svolto almeno tre servizi nel periodo di riferimento, non implica automaticamente che l’operatore non sia in possesso dei requisiti di autorizzazione o di abilitazione necessari per l’espletamento del servizio; risulta illegittimo, pertanto, imporre il subappalto necessario ad un concorrente che si avvalga dei requisiti di esperienza tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara mediante un contratto di avvalimento con una o più imprese ausiliarie, pur essendo in possesso di tutti i requisiti di autorizzazione o di abilitazione richiesti dalla legge per l’espletamento del servizio;

Sentenze

Avvalimento certificazione della parità di genere : ammissibilità (art. 104 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. VI, 18.06.2025 n. 5345

2.1 Merita, invece, positivo apprezzamento il secondo profilo di censura.
Il Collegio è, infatti, del meditato avviso che, a differenza di quanto statuito nella sentenza impugnata, debba ritenersi ammissibile, alla luce del diritto interno ed eurounitario, il ricorso da parte di un operatore economico all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006.
Depongono in tal senso una pluralità di argomenti, invero già in parte lumeggiati dalla giurisprudenza di primo grado (tra cui T.A.R. per le Marche, 7 novembre 2024, n. 862; T.A.R per la Toscana, 10 giugno 2025, n. 1026).
2.2 Anzitutto, occorre muovere dalla constatazione che l’avvalimento è istituto di ascendenza eurounitaria tradizionalmente ispirato, in un’ottica pro-concorrenziale, al favor partecipationis e, quindi, a consentire l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alla procedura.
Va tuttavia evidenziato che, superando le perplessità manifestate in precedenza da una parte della giurisprudenza e della dottrina, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) ha operato un “cambio di impostazione” spostando l’asse della sua disciplina e ricomprendendo “nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti” (così la Relazione di accompagnamento al Codice, pag. 153).
Come è stato notato, ciò ha determinato la “liberalizzazione” dell’avvalimento c.d. “premiale” anche nella sua versione c.d. “pura” (e non, invece, solo “mista” e, cioè, relativa a risorse che sono comunque effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno anche a “qualificare” in termini qualitativi l’offerta – Cons. Stato, sez. V, 17/09/2021, n.6347), ossia del “prestito” di dotazioni e risorse da parte di un’impresa (“ausiliaria”) a favore di altro operatore economico che partecipa a una procedura di affidamento di un contratto pubblico, operato al fine di consentire a quest’ultimo – come oggi recita l’articolo 104 del nuovo codice – di “migliorare la propria offerta”.
A ciò è stato condivisibilmente aggiunto che l’avvalimento cd. “premiale” risulta dotato di un’“autonoma funzione pro-concorrenziale”, qualitativamente distinta rispetto all’avvalimento partecipativo, e che consiste, in maniera non dissimile a quanto accade per altri istituti (tra cui in primis le forme di partecipazione aggregata alla procedura- R.T.I., consorzi), nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione al fine di ottenere maggiore spazio sul mercato ed incrementare la propria efficienza produttiva e i propri livelli di redditività.
Ebbene, in questa ottica, costituendo l’avvalimento anche nella sua versione “premiale”, istituto servente alla realizzazione del fondamentale principio di matrice eurounitaria della concorrenza (art. 3 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, Considerando 1 alla Direttiva 2014/24/UE DEL Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014), i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cd. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività o che, comunque, ne assicurino il più vasto campo di applicazione.

2.3 Del resto, venendo al quadro normativo nazionale, l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023 (e di riflesso la lex specialis di gara che di questo, come prima osservato, è sostanzialmente riproduttiva) ammettono in generale il ricorso all’avvalimento cd. “premiale” prevedendo solo taluni specifici e puntuali limiti (si veda, ad esempio il comma 10 dell’art. 104 del d.lg. n. 36 del 2023) all’operatività dell’istituto dell’avvalimento tout court inteso, i quali, avendo natura eccezionale, vanno letti ex art. 14 disp. prel. cc. in chiave necessariamente restrittiva.
Ne discende che fuori dall’ambito dei requisiti generali (corrispondenti alle cause di esclusione) di cui agli artt. 94 e 95, che riguardano per così dire l’imprenditore quale soggetto, e di detti casi tipizzati di requisiti riguardanti l’impresa, in cui testualmente non rientra quello delle certificazioni della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006, va per, converso, sempre ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia esso di tipo “partecipativo” ovvero “premiale”.

2.4 Sotto altro profilo va poi osservato che il ricorso all’avvalimento è stato espressamente ammesso dalla giurisprudenza di questo Consiglio in relazione alle certificazioni di qualità (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502; Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; Cons. Stato, sez. III, n. 3517 del 2015), genus al quale è sostanzialmente riconducibile anche la certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006.
Quest’ultima disposizione, infatti, stabilisce che “A decorrere dal 1° gennaio 2022 è istituita la certificazione della parità di genere al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere in relazione alle opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale a parità di mansioni, alle politiche di gestione delle differenze di genere e alla tutela della maternità”.
La certificazione de qua, rilasciata da organismi accreditati, attesta, quindi, l’adozione all’interno di un’azienda di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi (la UNI/PdR 125:2022) ed attiene, pertanto, all’organizzazione ed ai processi aziendali comprovando che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione ed equità di genere. Ciò ne fa un attributo del compendio aziendale (inteso ex art. 2555 c.c. quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”), esportabile, come tale, nella sua oggettività da un’impresa all’altra.
La vicinanza, pur nelle sue indubbie specificità, della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 alla figura del “certificato di qualità” si percepisce, peraltro, con chiarezza dalla simmetria con la formulazione letterale dell’attuale Allegato II.8 del nuovo Codice (che ha sostituito l’art. 87, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016) il quale, al suo punto I, definisce il secondo come il “certificato rilasciato da un organismo di valutazione di conformità quale mezzo di prova di conformità dell’offerta ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto”.
Non può, del resto, sfuggire che l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha inteso menzionare espressamente il possesso della certificazione della parità di genere come criterio premiale di aggiudicazione.

2.5 Né dalla diposizione da ultimo citata possono trarsi, come invece sostenuto da parte appellata, argomenti contrari alla tesi che qui si è voluto accogliere. E, infatti, l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (secondo cui “Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”) si limita a imporre alle stazioni appaltanti la previsione di un criterio premiale di aggiudicazione legato al possesso della certificazione della parità di genere senza, tuttavia, prescriverne il necessario possesso diretto. V’è, peraltro, da ritenere, che se il legislatore avesse inteso introdurre un divieto di avvalimento “premiale” rispetto a tale particolare figura di certificazione lo avrebbe fatto in maniera espressa intervenendo nella sede materiale più opportuna (e cioè sulla disciplina dell’avvalimento ex art. 104 e non anche su quella generale in materia di criteri di aggiudicazione).

2.6 Per quanto illustrato la sentenza impugnata merita riforma nella parte in cui ha ritenuto inammissibile il ricorso da parte di -OMISSIS- all’avvalimento cd. “premiale” per la comprova del possesso della certificazione della parità di genere.

Sentenze

Avvalimento certificazione parità di genere a condizione che con il contratto sia messa a disposizione organizzazione aziendale impresa ausiliaria (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Firenze, 10.06.2025 n. 1026

L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 tratta in maniera unitaria, salvo qualche precisazione, l’avvalimento “qualificante” e quello “premiale” e definisce in generale l’avvalimento come «il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto», stabilendo che esso «è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico» ed «è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».
L’attuale disciplina codicistica supera l’atteggiamento di marcata cautela che precedentemente aveva connotato l’applicazione dell’istituto nel timore dei possibili abusi dello stesso e, come si legge nella relazione illustrativa del nuovo codice dei contratti pubblici, segna «un vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti», tanto da consentire «di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti».
Più in particolare, l’art. 104, co. 4, del codice, superando il sostanziale divieto di matrice giurisprudenziale formatosi nella vigenza del precedente quadro normativo, ammette il c.d. avvalimento premiale puro, ovvero quello finalizzato all’ottenimento di un punteggio maggiore da parte dell’operatore economico, il quale, nell’allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, è chiamato a specificare «se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta».
La giurisprudenza si era peraltro già occupata della questione della suscettibilità delle certificazioni di qualità di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016 di essere oggetto di contratto di avvalimento, evidenziando che «[i] certificati rilasciati da organismi indipendenti (…) sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre2021, n. 6271)” (Cons. Stato, sez. V, n. 7370 del 2021)», dovendosi pertanto ritenere che «[i]n caso di avvalimento, quindi, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità» (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502) e dovendosi dunque «preferi[re] l’interpretazione della norma interna conforme alla direttiva euro-unitaria (cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953), che, configurando l’avvalimento come istituto generalmente praticabile laddove non espressamente vietato, lo ammette per soddisfare la richiesta relativa al possesso di ogni tipologia di requisito tecnico-professionale (oltre che economico-finanziario), fatta eccezione per le esclusioni e le limitazioni esplicitate per via normativa» (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271 e precedenti ivi citati).
L’avvalimento, anche relativo alle certificazioni (di prodotto e di processo), deve dunque ritenersi istituto di generale applicazione, a maggior ragione dopo l’entrata in vigore del codice del 2023 e con estensione del principio all’avvalimento premiale puro, con il solo limite rappresentato dalle ipotesi nelle quali il ricorso all’istituto sia normativamente vietato, come ad esempio avviene per il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (art. 104, co. 10, del d.lgs. n. 36/2023), per i “compiti essenziali” che la stazione appaltante può prevedere che siano svolti direttamente dall’offerente o da uno dei partecipanti al raggruppamento temporaneo di imprese (comma 11) o in relazione alla partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, laddove quest’ultima abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale, salvo che sia dimostrato che non sussistono collegamenti tali da ricondurre le due imprese ad uno stesso centro decisionale (comma 12).
L’odierno ricorrente vorrebbe che venisse affermata la regola generale secondo cui la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125 non potrebbe costituire oggetto di avvalimento premiale, trattandosi di una certificazione che fotografa una condizione soggettiva del soggetto che la possiede e che, pertanto, non potrebbe essere oggetto di “prestito” o di “messa a disposizione” in favore di un altro soggetto, quale che sia il contenuto del contratto di avvalimento.
In sostanza, il consorzio ricorrente mira ad ottenere una pronuncia che stabilisca che «l’avvalimento della certificazione della parità di genere è in radice inammissibile» (pag. 11 del ricorso), ovvero che ricomprenda la certificazione sulla qualità di genere tra i casi nei quali il ricorso all’avvalimento è da ritenersi vietato.
Una tale conclusione, però, contraddirebbe il principio, sopra citato, della generale praticabilità, salve le sole eccezioni normativamente previste, del contratto di avvalimento, anche con funzione premiale pura.
Se si accogliesse la tesi della parte ricorrente, infatti, dovrebbe ritenersi preclusa l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento (premiale) relativamente ad una specifica e ben determinata certificazione (la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125), senza, però, che di tale eccezione alla regola generale possa rinvenirsi il fondamento in un’espressa disposizione di legge.
Dovendosi assimilare, per quello che qui rileva, la certificazione sulla parità di genere alle altre certificazioni di processo, finalizzate ad attestare la capacità di un’organizzazione di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in modo tale da identificare e soddisfare i requisiti stabiliti dalla specifica norma di riferimento, deve dunque ritenersi, non essendo normativamente vietato, che tale certificazione possa costituire oggetto di avvalimento, a condizione che con il relativo contratto sia messa a disposizione l’organizzazione aziendale che è valsa al soggetto ausiliario l’ottenimento della stessa certificazione (Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 2023, n. 502, cit.). L’avvalimento deve infatti essere effettivo e non fittizio o meramente “cartolare”, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
In altri termini, anche in relazione all’avvalimento (premiale) di certificazione, l’attenzione, come si è visto, piuttosto che sul problema del prestito dei requisiti, deve concentrarsi sul contratto di avvalimento, che deve indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata.

Sentenze

Certificazione parità di genere : no avvalimento (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 23.05.2025 n. 3963

Non può invero rispondere al paradigma normativo dell’avvalimento il “prestito” speso dei detti requisiti premiali, atteso che la relativa certificazione, per sua natura e per pacifica giurisprudenza, non può costituire oggetto di avvalimento, né di natura operativa né ai fini del miglioramento della proposta offerta.
Il primo punteggio invero riconosce la certificazione ex art.46 bis del d.lgs. 198/2006 (Codice per le Pari Opportunità ) con cui si prevede che a decorrere dal 1° gennaio 2022 le imprese possano dotarsi della certificazione che attesti le misure in concreto adottate dal datore di lavoro per ridurre il divario di genere all’interno dell’azienda.
Con decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Pari Opportunità – del 29 aprile 2022, sono stati definiti i parametri per il conseguimento della certificazione, che potrà essere rilasciata unicamente da Organismi di Certificazione Accreditati.
Tale decreto individua i parametri minimi per il conseguimento della certificazione in quelli della prassi di riferimento UNI/PdR 125:2022, contenente “Linee guida sul sistema di gestione per la parità di genere” che prevede l’adozione di specifici KPI (Key Performance Indicator – indicatori chiave di prestazione) inerenti alle politiche di parità di genere nelle organizzazioni.
La natura della certificazione e, dunque, l’attribuzione del punteggio premiale è previsto a riconoscimento di una condizione soggettiva del concorrente che deve sussistere al momento della gara ed è connessa alla propria struttura ed articolazione aziendale.
L’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, che prevede l’attribuzione del punteggio premiale alle imprese che abbiano adottato politiche tese al raggiungimento della parità di genere, persegue lo scopo di sollecitare le imprese ad adottare politiche organizzative e produttive orientate al raggiungimento di obiettivi primari e superindividuali e, quindi, a premiare la condizione soggettiva di quel concorrente che ha già posto in atto le misure concrete e conseguito la parità di genere, o è in via di conseguimento della medesima, ma soprattutto al quale siano riferibili direttamente .
Pertanto la relativa certificazione , proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dell’impresa concorrente alla gara, non può essere oggetto di “prestito” in avvalimento ad altra impresa, perché si tratterebbe di prestito meramente cartolare, non affiancato dalla effettività del rispetto delle politiche di parità di genere all’interno dell’organizzazione dell’impresa ausiliata.

Sentenze

Avvalimento premiale certificazione di parità di genere non applicabile infra raggruppamento (art. 104 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. VI, 11.04.2025 n. 3117

6 – Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.
Il tema centrale del giudizio concerne il contratto di avvalimento premiale stipulato dalla mandataria -OMISSIS- a favore della mandante -OMISSIS- in relazione al criterio m) previsto dal Disciplinare ed avente ad oggetto la Certificazione di parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice di pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006.
I “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica” precisano che si tratta di un criterio tabellare per il quale è prevista l’assegnazione di 2 punti in caso di possesso del detto certificato e di zero punti in caso di mancato possesso.
Nella propria domanda di partecipazione alla gara -OMISSIS- ha dichiarato che “il contratto d’avvalimento è stipulato per consentire all’ausiliata -OMISSIS- […] per migliorare la propria offerta, in quanto -OMISSIS- risulta carente della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna di cui al D.Lgs 198/2006, richiesta alla lettera m) dei criteri di valutazione …”.
Come rilevato dall’appellante, è pacifico che il disciplinare al punto “3.6 Avvalimento” ha previsto l’ammissibilità, oltre all’avvalimento “qualificante”, ossia quello relativo ai requisiti di partecipazione, anche dell’avvalimento premiale relativo all’offerta, ossia di quello inutile ai fini della qualificazione e partecipazione alla gara dell’operatore economico, in quanto esclusivamente finalizzato a migliorare l’offerta.
6.1 – La prospettazione di parte appellante trascura invece che il medesimo disciplinare – come già evidenziato dal Giudice di primo grado – prevede l’inutilizzabilità dell’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti generali o per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali e, per quel che rileva ai fini del presente giudizio, vieta espressamente la partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata nel caso in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta.
Non solo, la prospettazione di parte appellante risulta in radicale contrasto con il punto 11 del medesimo disciplinare, che – in relazione al “Criterio m) – Certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006” – prevede che “ai fini dell’ottenimento del punteggio premiale di due punti il concorrente deve presentare la certificazione in applicazione alla prassi UNI/PdR 125/2022 – Certificazione del sistema di gestione di parità di genere all’interno delle organizzazioni, rilasciato da un organismo autorizzato”, specificando espressamente che “in caso di RTI, consorzi, GEIE e reti d’impresa la certificazione deve essere presentata da tutti.”
Tale rilievo non consegue all’esame dei motivi riproposti, dal momento che già il Giudice di primo grado aveva accolto il primo motivo del ricorso originario ed avendo in sentenza già valorizzato la disposizione del disciplinare innanzi citata, essendo per l’effetto irrilevanti le eccezioni processuali sollevate dall’appellante.
7 – Le chiare disposizioni del Disciplinare innanzi richiamate, oltre a prevedere per l’ipotesi di avvalimento migliorativo il divieto di partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, hanno espressamente richiesto, con una specifica disposizione relativa al punteggio premiale previsto per la certificazione di parità di genere, che ai fini dell’ottenimento dello stesso, tutte le imprese del costituendo raggruppamento fossero onerate a presentare tale certificazione, il che evidentemente esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento migliorativo per l’ottenimento di questo punteggio.

Sentenze

Avvalimento e specificità del contratto : se prestazioni sono eseguite direttamente da impresa ausiliaria , indicazione risorse strumentali e umane comporta inutile formalismo (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 25.03.2025 n. 6055

La decisione del presente ricorso è, per l’appunto, legata all’interpretazione dell’art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.
Ebbene, secondo le prospettazioni difensive di parte ricorrente la gravata esclusione sarebbe illegittima in quanto adottata in sostanziale violazione dell’art. 104, commi 3 e 8, del d. lgs. n. 36/2023, poiché il contratto di avvalimento ha ad oggetto prestazioni qualificate, per espressa dizione della lex specialis, come secondarie e dal contenuto tecnico-professionale di talché troverebbe applicazione, nel caso di specie, l’art. 104, commi 3 e 8 (e non comma 2), del. d.lgs. n. 36/2023, essendo le ridette prestazioni eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria.
Viene dunque contestata in nuce l’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, secondo cui il contratto di avvalimento deve recare l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, e, nel caso in cui sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.
La censura è meritevole di positivo apprezzamento in quanto oggetto dell’avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui all’art. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva – attinenti all’architettura e all’ingegneria – oggetto della prestazione secondaria, di talché trova senz’altro applicazione al caso in esame il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dell’art. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con “un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione” e dovendosi, conseguentemente, ritenere ultronea l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.
In tal senso si rileva che la regola, valevole in via generale, della necessità di espressa indicazione nell’ambito del contratto di avvalimento delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, nasce dall’esigenza di evitare il rischio che il contratto in argomento si riduca ad una “scatola vuota”, non avendo ad oggetto alcunché, se non la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, e ciò a tutto detrimento della qualità delle prestazioni oggetto delle commesse in pubbliche.
Nelle ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 104, tra cui è annoverabile la fattispecie in esame, le prestazioni sono eseguite ex lege direttamente dall’impresa ausiliaria, sicché l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si tradurrebbe in un inutile formalismo.
L’interpretazione privilegiata, oltre ad essere quella maggiormente rispettosa del dato normativo interno e della ratio legis sottesa alle ipotesi particolari di diretta esecuzione della prestazione da parte dell’impresa ausiliaria, risulta essere, altresì, quella maggiormente rispondente alla funzione pro-concorrenziale che connota l’istituto di derivazione euro-unitaria.

Sentenze

Fatturato specifico : natura del requisito (tecnico professionale) e modalità avvalimento (di garanzia) (art. 100 , art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 14.03.2025 n. 503

– passando all’esame del merito, si deve, dapprima, correttamente inquadrare la natura del requisito del “servizio analogo” richiesto dalla specifica “lex specialis” di gara;
– al riguardo, il Collegio ritiene che il requisito in questione, costituente il c.d. “fatturato specifico”, debba essere identificato quale elemento di natura tecnico-professionale;
– se, notoriamente, la giurisprudenza aveva espresso incertezze in ordine al corretto inquadramento del requisito in esame, ora nessun dubbio può sussistere alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, in particolare, all’art. 100, comma 11, lo qualifica espressamente di natura tecnico-professionale;
– sulla base di ciò pare che la stazione appaltante abbia ritenuto che l’avvalimento in essere non poteva che essere considerato in sé come avvalimento “tecnico-operativo” e non già come avvalimento “di garanzia” (possibile solo con riferimento a un requisito economico-finanziario), con l’immediata conseguenza dell’ammissibilità dell’offerta soggetta all’omonimo contratto solo in presenza di un’indicazione puntuale di tutte le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali [messe a disposizione] per tutta la durata dell’appalto”, non essendo sufficiente il mero richiamo al requisito esperienziale prestato;
– pur tuttavia, il Collegio ritiene che tale osservazione “testuale” e formalmente legata alla mera struttura della norma sopra richiamata, non possa che essere adeguata al caso di specie;
– non vi è, infatti, chi non veda come il requisito del “fatturato specifico” in questione sia ancorato a servizi già espletati da un terzo – che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all’impresa ausiliata – il quale non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici “pro futuro”, da impiegare nell’esecuzione del contratto;
– sotto tale profilo, e in assenza di una norma del “nuovo codice” esplicita sul punto, appare illogico, nonché effettivamente complesso e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate;
– se nell’avvalimento “operativo”, infatti, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della (futura) esecuzione del contratto, anche per verificarne l’adeguatezza, meno logica e contraria anche al principio generale del “favor partecipationis” è la pretesa di conoscere nello specifico quali mezzi e/o risorse di ogni tipo l’impresa ausiliaria abbia utilizzato per stipulare contratti idonei a raggiungere il valore indicato dalla stazione appaltante, contratti magari già conclusi e collegati a strumenti (risorse e mezzi) che non saranno mai utilizzati nell’esecuzione del contratto da stipulare all’esito della procedura a evidenza pubblica;
– quello che, infatti, emerge è che mediante l’avvalimento per il requisito del “fatturato specifico” viene messo a disposizione il complessivo apparato esperienziale su attività già svolta, giustificandosi, pertanto, le affermazioni dal contenuto generico all’interno del contratto di avvalimento in questione, non dissimilmente da quanto accade in caso di avvalimento “di garanzia” (si pensi all’avvalimento di certificazione “SOA”, che non richiede di certo l’indicazione specifica di mezzi e risorse impiegate dall’ausiliaria per conseguire “quella” specifica attestazione SOA nel tempo);
– come detto, quanto ora esposto si pone in linea con il c.d. “favor partecipationis” discendente dall’art. 3 d.lgs. 36/2023, senza che sia dia luogo al rilevamento di possibili distorsioni concorrenziali;
– d’altronde, lo stesso dibattito giurisprudenziale antecedente al d.lgs. n. 36/2023 denotava le difficoltà nel garantire la piena applicazione delle regole dell’avvalimento “operativo” con riferimento al fatturato specifico che, difatti, aveva condotto parte della giurisprudenza ad orientarsi per una sua diversa qualificazione, ossia come requisito economico-professionale, proprio al fine di inquadrarne l’eventuale avvalimento come “di garanzia”, con la conseguente più ampia genericità di contenuto che normalmente viene riservata all’istituto da ultimo citato;
– ora, se, come evidenziato, il legislatore ha inteso qualificarlo come di natura di capacità tecnico-professionale ciò non toglie che nelle singole leggi di gara debba tenersi conto della peculiarità dell’avvalimento sul “fatturato specifico”, che non può essere equiparato, per le ragioni sopra addotte, a quello dell’avvalimento operativo ai fini dell’esecuzione del contratto, per cui, in assenza di una norma specifica del disciplinare che richieda l’espressa indicazione delle strutture che avevano permesso all’ausiliaria di arrivare a “quel” fatturato poi “prestato” all’ausiliata – come nel caso di specie – non può pretendersi che il contratto di avvalimento sia così dettagliato, solo perché l’art. 100 d.lgs. cit. ha qualificato il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale;
– in sostanza, è necessario distinguere tra la qualifica del requisito – oggi tecnico-professionale e non economico-finanziario – e la sua dimostrabilità in avvalimento, di per sé non esclusa e da farsi con strumenti ragionevolmente parametrati alla fattispecie;

Sentenze

Avvalimento : impresa ausiliaria ha interesse e legittimazione ad accesso atti (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 10.03.2025 n. 528

Il Collegio ritiene che la qualità di ausiliaria conferisca all’impresa ricorrente la legittimazione e l’interesse ad agire per ottenere l’ostensione dei documenti richiesti.
La società ricorrente, in qualità di ausiliaria, infatti, ha documentalmente provato, per quel che qui rileva, di vantare il diritto all’esecuzione del contratto di avvalimento del 3 novembre 2022, in forza del quale (v. art. 8) l’impresa ausiliata ha assunto il correlato l’obbligo del pagamento del corrispettivo commisurato al valore del contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante; ne consegue il diritto dell’impresa odierna ricorrente alla conoscenza – nei limiti di tale esigenza difensiva – degli atti indicati nella domanda di accesso aventi a oggetto l’esecuzione dei lavori, in vista della eventuale tutela giurisdizionale del vantato credito.

Sentenze

Avvalimento di garanzia: non richiesto requisito di idoneità professionale per impresa ausiliaria (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 10.03.2025 n. 4997

Il motivo è infondato.
Ai fini che qui interessano, viene in considerazione l’avvalimento di garanzia che, benchè non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.
Pertanto, ben può essere invocata, nel caso di specie, la distinzione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del precedente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 tra: a) avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate; b) avvalimento di “garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere, in questa sede, consiste nello stabilire se l’impresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”.
Sul punto, il Tribunale opina in senso negativo.
In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, come detto non disciplinato dall’art. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016).
In secondo luogo, assolvendo l’impresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dell’impresa ausilitata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta.
Del resto, come chiarito dal C.d.S. (sent. nn. 3822/2021, 2527/2018), presupposto imprescindibile per il contratto di avvalimento è solo quello che sia il concorrente, sia l’impresa ausiliaria posseggano i requisiti di carattere generale richiesti dal codice per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione; pertanto entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva. Con la conseguenza per la quale la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, sub specie di idoneità professionale, da parte dell’impresa ausiliaria, trova applicazione unicamente in riferimento all’avvalimento tecnico – operativo e non anche a quello di garanzia.
Del resto, l’idoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia.

Sentenze

Avvalimento certificazione parità di genere (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Torino, 19.02.2025 n. 359

Con il secondo motivo si contesta l’avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria con riferimento alla certificazione di rispetto delle regole e dei principi organizzativi volti a salvaguardare la parità di genere.
Fermo restando che la stessa ricorrente non contesta, in astratto, che questa certificazione fosse suscettibile di avvalimento, la censura si concentra sul fatto che, poiché l’ausiliaria dell’aggiudicataria opera in un settore diverso da quello per cui è gara (settore assistenziale) e la certificazione di cui è in possesso effettua esplicito riferimento al rispetto delle regole di parità nel settore in cui la stessa opera, il contratto non sarebbe idoneo ad integrare il requisito ai fini della gara.
Si ritiene sul punto condivisibile la difesa della controinteressata; la certificazione in discussione attiene a scelte e modalità di tipo gestionale ed organizzativo che sono trasversali rispetto ai singoli settori di operatività del soggetto certificato; la stessa ricorrente si avvale per lo stesso requisito di una certificazione rilasciata in favore di un consorzio, la cui attività consiste nell’agevolare in vario modo i consorziati ma che non è iscritto all’Albo Nazionale Gestione Ambientale e quindi ex lege non potrebbe operare nel settore oggetto di gara.
Deve dunque ribadirsi che, ammesso l’avvalimento anche per il prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo, e ferma la necessaria individuazione di un oggettivo prestito di risorse, non si può sostenere che l’ausiliaria debba necessariamente operare in settore coincidente con quello oggetto dell’appalto purché metta a disposizione personale e procedure amministrativo-organizzative in grado di monitorare e garantire il rispetto delle regole di parità.
La censura deve quindi essere respinta.

Sentenze

Avvalimento SOA : requisiti minimi del contratto (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 29.01.2025  n. 297

Il primo motivo, con cui -OMISSIS1- s.r.l. deduce la nullità strutturale del contratto di avvalimento stipulato tra la mandante del raggruppamento aggiudicatario, -OMISSIS2- s.r.l. -OMISSIS3- e -OMISSIS4- s.r.l., è infondato.
Non ignora, al riguardo, il collegio che l’oggetto del contratto di avvalimento tra operatore economico e impresa ausiliaria si configuri diversamente secondo che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero operativo, richiedendosi, in questo secondo caso, la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.
È altresì consolidato in proposito il principio per cui l’indagine sugli elementi essenziali dell’avvalimento operativo dev’essere improntata alle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, ai canoni dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali ex artt. 1363 e 1367 cod. civ. (Cons. Stato, Ad. Plen. 14 novembre 2016 n. 23).
Sulla base delle generali regole civilistiche va del pari risolto in senso positivo il tema della possibile “determinabilità” dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile). Il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, sez. V, 3.1.2024 n. 119 anche per ulteriori richiami di giurisprudenza).
Va, inoltre, richiamato il principio – ancora di recente ribadito da questo Tribunale con sentenza della Sezione II n. 1432 del 16 aprile 2024, invocata anche dalla ricorrente principale – in base al quale l’avvalimento può pacificamente avere ad oggetto l’attestazione SOA, che, ai sensi dell’art. 1, Allegato II.12 del D.lgs. 36/2023, per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 Euro è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento. Stante, però, la maggiore pregnanza in tal caso dell’esigenza di assicurare l’idoneità all’esecuzione dei lavori commessi, per la validità del contratto occorre che sia messo a disposizione “l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22). Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (l’attestazione SOA), quale mero valore astratto e cartolare, ma “assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.).
Gli indirizzi sinteticamente rassegnati sono confluiti nel vigente art. 104 comma 2 D.lgs. 36/2023 secondo il quale, ove l’avvalimento sia concluso per procacciarsi un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, esso ha per oggetto “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
Declinati nella vicenda in esame, i superiori principi normativi e giurisprudenziali non avallano l’assioma demolitorio della ricorrente principale, non potendosi valutare la fattispecie in oggetto pienamente sovrapponibile a quella decisa nella menzionata sentenza di questo T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, n. 1432/2024.

Sentenze

Avvalimento : email non sufficiente per la data certa del contratto (art. 101 , art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 16.12.2024 n. 7139

In proposito risultano condivisibili le osservazioni del resistente Comune circa l’inidoneità di una semplice e-mail ad attribuire data certa alla sottoscrizione del contratto.
Invero posto che il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, va rilevato come : “l’unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer” (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). In assenza di marca temporale, risulta dirimente l’uso di uno strumento sostitutivo idoneo, cui la legge attribuisca lo stesso valore.
La firma digitale, secondo il disposto del CAD, ex art. 1 comma 1, lett. s) D.lgs. n. 82/2005 c.d. CAD costituisce un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, che ha la specifica funzione di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Dunque, l’uso della firma consente di accertare l’autenticità, la paternità e l’integrità del documento, ma non costituisce un sistema certo di datazione.
A tal proposito risulta illuminante il recente parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione che sul tema evidenzia come, per quanto ex art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005 “il legislatore abbia attribuito al documento firmato digitalmente l’efficacia probatoria della scrittura privata che, ai sensi dell’art. 2702 c.c., fa piena prova, fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta (…), la scrittura privata tuttavia non consente di opporre ai terzi la data in essa riportata, ossia di fare valere la collocazione temporale del documento”. (ANAC delibera n. 75 del 22 febbraio 2023). Evidenzia l’Autorità che, rispetto alla scrittura privata cartacea, il codice civile ovvia al problema della certezza della data, ovvero dell’opponibilità a terzi della scrittura, mediante l’autenticazione da parte del notaio o altro pubblico ufficiale (art. 2704 c.c.). Diversamente, la data viene considerata certa solo dal giorno in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo certo l’anteriorità della formazione del documento.
Volendo trasporre i suddetti principi al documento informatico, il legislatore ha previsto che “La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida” (art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005). Le linee guida di riferimento “sono dettate dal DPCM 22 febbraio 2013, tuttora vigente e richiamato dalle Linee Guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici del 2021 (art. 1.5 Principali riferimenti normativi). L’art. 41, comma 1, del richiamato DPCM prevede che sono opponibili a terzi ai sensi dell’art 20 del CAD i riferimenti temporali realizzati dai certificatori accreditati in conformità con quanto disposto dal successivo titolo IV. L’art. 47 del titolo IV dispone che «Una evidenza informatica è sottoposta a validazione temporale mediante generazione e applicazione di una marcatura temporale alla relativa impronta». La marcatura temporale, la cui disciplina è dettata dagli articoli da 47 a 54 del DPCM, non è altro che un’operazione crittografica, una codificazione dei dati analoga a quella usata per la firma digitale, caratterizzata dall’intervento nel procedimento di un soggetto terzo, il certificatore, che attesta l’associazione di una data e di un’ora all’apposizione di una firma. In alternativa alla marcatura temporale, sono idonei a costituire validazione temporale a) il riferimento temporale contenuto nella segnatura di protocollo di cui all’art. 9 del DPCM, 31 ottobre 2000; b) il riferimento temporale ottenuto attraverso la procedura di conservazione dei documenti in conformità alle norme vigenti, ad opera di un pubblico ufficiale o di una pubblica amministrazione; c) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 48 CAD; d) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo della marcatura postale elettronica ai sensi dell’art. 14, comma 1, punto 1.4 della Convenzione postale universale (art. 41, comma 4, DPCM 22 febbraio 2013)”. (ANAC delibera cit.)
Parimenti, recentissima giurisprudenza, che Questo Collegio ritiene di condividere, in riferimento agli artt. 101 e 104 del nuovo Codice Appalti, nell’evidenziare che l’accordo negoziale deve perfezionarsi con la sottoscrizione dell’atto in un momento anteriore al termine di presentazione delle offerte, potendo essere sanata con il rimedio del soccorso istruttorio soltanto l’incompletezza documentale del regolamento pattuito ma non anche la mancanza della sottoscrizione di uno dei contraenti, ha ritenuto che “la firma digitale del documento informatico, in mancanza di marcatura temporale, non è per legge assistita da valenza probante in ordine al tempo della relativa formazione, garantendone soltanto la riconducibilità al suo autore e, dunque, il requisito della forma scritta (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.)” e ha considerato inidoneo a datare la sottoscrizione del contratto uno screenshot trasmesso via e-mail “peraltro non certificata” (cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, 2 aprile 2024, n. 256).
Nel caso di specie, la ricorrente, in assenza di marcatura temporale, non è ricorsa alla trasmissione del contratto firmato digitalmente mediante la posta elettronica certificata, la cui ricevuta di avvenuta consegna prima ancora del CAD viene riconosciuta dall’art. 6 del D.P.R. n. 68/2005 non solo come prova che il messaggio di posta elettronica certificata sia effettivamente pervenuto all’indirizzo elettronico dichiarato dal destinatario, ma certifica soprattutto “il momento della consegna tramite un testo, leggibile dal mittente, contenente i dati di certificazione”.
Ha invece utilizzato il mezzo della semplice posta elettronica, che resta un servizio di rete di messaggistica asincrona ma priva del grado di certezza circa provenienza e datazione, tipica della posta elettronica certificata, pertanto inidoneo a sostituire la marcatura temporale.
In definitiva, il provvedimento impugnato resiste alle censure proposte, rilevando come manchi la certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte dell’ausiliaria in data anteriore alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione; il che, essendo l’avvalimento de quo anche un requisito di partecipazione, comporta inevitabilmente l’esito espulsivo dalla gara.

Sentenze

Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP): limiti di partecipazione dell’impresa ausiliaria proveniente da paese non aderente

TAR Roma, 26.11.2024 n. 21202

Come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Piemonte, n. 1110/2021) – ma il principio è evincibile anche dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE – “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (Comunicazione del 24.7.2019).
Da quanto precede si ricava che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicchè la stazione appaltante ben può, motivando, escludere l’impresa di tal fatta dalla gara.
Il postulato appena enucleato trova applicazione non solo nei casi di partecipazione diretta dell’impresa extraunionale agli appalti indetti nell’area UE, ma anche nell’ipotesi di partecipazione indiretta agli stessi, che si realizza tramite l’istituto dell’avvalimento.
Del resto, l’impresa ausiliaria non può essere considerata mero soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicchè tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (per identità di ratio cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. I bis, n. 5896/2007). Di qui la responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).
Nel caso di specie, l’avvalimento dell’impresa aggiudicatrice deve quindi ritenersi valido ed efficace.