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Sentenze

Avvalimento : contrapposti indirizzi giurisprudenziali su interpretazione complessiva delle clausole contratto

Consiglio di Stato, sez. V, 03.01.2024 n. 119

Con il secondo motivo parte appellante critica la sentenza di prime cure laddove ha escluso la nullità dei contratti di avvalimento de quibus, non ravvisando nella clausola che prevede il preventivo pagamento delle risorse da prendere in prestito, al prezzo di mercato, una clausola condizionale meramente potestativa, assumendo che l’indirizzo giurisprudenziale seguito dalla stazione appaltante nel confermare l’aggiudicazione, ritenuto condivisibile dal giudice di prime cure, sarebbe assolutamente minoritario.
Segnatamente in tesi attorea la clausola, contenuta in entrambi i contratti di avvalimento stipulati dalla mandataria e dalla mandante, secondo cui l’Impresa Ausiliata / Avvalente ove mai dovesse richiedere all’Impresa Ausiliaria, anche per l’effetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà (preventivamente) erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’Impresa Ausiliaria configurando una condizione meramente potestativa renderebbe nulli detti contratti.

16.1. Il collegio non ignora come in ordine a tale problematica si contrappongano due distinti indirizzi giurisprudenziali sia nella giurisprudenza di prime cure che nella giurisprudenza di appello, come peraltro esaurientemente esposto dal primo giudice.
Peraltro questo collegio intende preferibile l’orientamento seguito dal primo giudice che valorizza l’interpretazione complessiva del contratto di avvalimento secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Cod. civ. e seconda buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755).
Infatti secondo il condivisibile orientamento espresso da Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 28 gennaio 2019, n. 59, che richiama a sua volta Cons. St., sez. III, 11 luglio 2017, n.3422, deve aversi riguardo alle altre clausole del contratto al fine di comprendere se le parti abbiano voluto conformarsi o meno dal modello tipico del contratto di avvalimento, implicante responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, con la conseguente validità del contratto a fronte di tale positivo riscontro: “Tale corretta operazione ermeneutica conferma che, nella fattispecie, la comune volontà delle parti era quella di realizzare gli effetti tipici del contratto di avvalimento previsti e prescritti dalle norme di rango legislativo più volte richiamate (art.49, comma 1, lett. d del d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 89 del d.lgs. n.50 del 2016).
Se, infatti, i contraenti (ausiliaria ed ausilianda) si fossero voluti discostare dal modello tipico e, utilizzando a pieno l’autonomia negoziale, avessero voluto realizzare un contratto di avvalimento improduttivo di responsabilità solidale (e dunque improduttivo di responsabilità diretta di ciascuno dei contraenti) nei confronti dell’Amministrazione – un contratto, cioè, in cui talune clausole condizionanti avessero avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – avrebbero dovuto manifestare espressamente e chiaramente tale volontà (derogatoria delle norme di legge più volte citate). Il che non è avvenuto, mentre è accaduto esattamente l’opposto, in quanto le parti contraenti hanno sottolineato la loro ferma volontà di aderire al modello legale tipico, che – lo si ribadisce – prevede la incondizionata responsabilità solidale delle ditte legate dal contratto di avvalimento.
Dal che deriva che un’interpretazione volta ad estendere oltre misura il valore e l’efficacia delle clausole condizionanti in esame – fino al punto da fare assumere alle stesse una funzione derogatoria dell’obbligo ordinariamente derivante dal contratto di avvalimento e difforme rispetto alla sua causa tipica – appare dissonante con l’intenzione comune delle parti contraenti (che era ed è quella di aderire al modello legale proprio al fine di ottenere di essere ammesse alla procedura di gara) ed in contrasto con i più elementari canoni ermeneutici (cfr., al riguardo, C.S., Ad.Pl., n.23 del 2016).
Le superiori osservazioni si conformano, peraltro, all’orientamento già assunto dalla giurisprudenza in precedenti analoghi (anzi identici), allorquando – a proposito di clausole, per così dire, “condizionanti” identiche a quelle per cui è causa – è stato affermato:
– che “non sembra al Collegio che la previsione dell’obbligo di corrispondere preventivamente il corrispettivo (peraltro commisurato al costo di mercato) renda eventuale, e quindi incerto, l’impegno, rientrando invece nel normale assetto contrattuale dei rapporti tra le parti” (Cons. St., III^, 11.7.2017 n.3422);
– che “si tratta di clausole che disciplinano i rapporti interni tra avvalente e ausiliaria, ma non interferiscono sugli impegni di quest’ultima propri del contratto avvalimento, i quali sono specificamente definiti ed irrinunciabili, giacchè non sottoposti espressamente a condizioni o termini” (così, condivisibilmente, in: T.A.R. Catania, I^, 29.3.2017 n.679).

16.2. Ad un’interpretazione complessiva delle singole clausole del contratto di avvalimento, volta a salvaguardare la validità del contratto anche in presenza di clausole apparentemente condizionali si ispira anche il precedente di questa sezione (14 gennaio 2022, n. 257), preso in considerazione della stazione appaltante in sede di conferma del provvedimento di aggiudicazione (oggetto in prime cure del ricorso per motivi aggiunti), sebbene nella fattispecie esaminata in tale precedente si sia giunti alla conclusione dell’ultroneità della clausola in contestazione, essendosi in presenza di un avvalimento di garanzia e non di un avvalimento tecnico operativo.

16.3. Il collegio non ignora come questa stessa Sezione per contro sia giunta a conclusioni opposte nella sentenza n. 3373 del 2021 citata da parte appellante; cionondimeno a fronte dell’interpretazione complessiva delle clausole contrattuali, che in più punti fanno riferimento alla responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria e dell’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante e della messa a disposizione di tutte le risorse necessarie per l’esecuzione del contratto, ritiene che la clausola in contestazione abbia valenza meramente interna fra impresa avvalente ed impresa ausiliaria comportando il sorgere al momento della richiesta dell’impiego delle risorse del correlativo diritto di credito della seconda nei confronti della prima, azionabile in sede civile.
Trattasi peraltro, come ritenuto dal primo giudice, di interpretazione da preferirsi a fronte di clausole contrapposte deponenti nel senso della responsabilità piena ed incondizionata nei confronti della stazione appaltante, in quanto conforme alla previsione conservativa di cui all’art. 1367 c.c., non avendo altrimenti dette clausole alcun effetto.

Sentenze

Avvalimento tecnico operativo – Risorse messe a disposizione dall’ausiliaria – Omessa indicazione nel contratto – Nullità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 04.03.2022 n. 1458

Nel caso in cui il disciplinare ponga tra i requisiti di capacità tecnico-professionale quelli che misurino la capacità del concorrente nell’eseguire le prestazioni, ove questi ricorra all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento c.d. tecnico operativo per il quale sussiste l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche per l’esecuzione dell’appalto da parte dell’ausiliaria, quanto meno individuando le esatte funzioni che essa andrà a svolgere e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; è pertanto nullo, ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, il contratto di avvalimento che sia privo dell’indicazione della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche con conseguente esclusione del concorrente che, avendo fatto ricorso ad un avvalimento nullo, non possegga i predetti requisiti.

L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/7/2021 n. 5464, tra le altre), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno “”l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682);  deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato n. 169/2022, cit.).

Aderendo ai suesposti principi, la Sezione ha ravvisato l’inadeguatezza del contratto di avvalimento contenente unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, di tal che “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543)” (Tar Lazio, sez. III-quater, 11 novembre 2021 n. 11585).

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Avvalimento – Plurime o successive sostituzioni dell’ ausiliaria – Possibilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2022 n. 368

L’amministrazione appaltante ha quindi legittimamente consentito in corso di gara le necessarie sostituzioni dell’ausiliaria per i comprovati motivi indicati nella documentazione in atti, senza che possa rilevare in materia alcun autovincolo alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’ausiliaria, in conformità ai principi del favor partecipationis.
Anche ad ammettere l’irregolarità contributiva dell’ausiliaria (insussistente per le ragioni anzidette) non ne sarebbe stata dunque vietata la sua sostituzione ai sensi del citato art. 89, tale possibilità non essendo venuta meno a seguito della precedente indicazione di altra ausiliaria (-Omissis- s.r.l.s.) e non prevedendo l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.
Nessun vincolo derivava pertanto dalla nota di richiesta di sostituzione dell’ausiliaria con cui la stazione appaltante segnalava che, dopo l’assegnazione di un termine di dieci giorni per provvedere, “non saranno concesse ulteriori sostituzioni”, ad essa dovendo attribuirsi mera portata sollecitatoria, ma non certamente impeditiva di un effetto (quello sostitutivo appunto) derivante in via obbligata dalla legge. Nel silenzio normativo sul punto, la relativa fissazione da parte della stazione appaltante di un termine entro cui effettuare la sostituzione dell’ausiliario è ragionevolmente legittima, come ha ritenuto la giurisprudenza, senza che tuttavia ciò comporti la sostanziale limitazione delle sostituzioni, come assume la società appellante.
Anche dunque a voler ritenere che la dichiarazione dell’ausiliaria fosse mendace, a ciò non sarebbe conseguito l’esclusione della concorrente ausiliata, ma solo la sostituzione dell’ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata infatti rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (cfr. in analoghe fattispecie che hanno ritenuto non operante l’obbligo della stazione appaltante di escludere dalla procedura l’operatore e di revocare l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, nel caso di irregolarità della sola impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi: Cons. St, sez. V, 26 aprile 2018 n. 2527; Id., sez V, 21 febbraio 2018 n. 1101).
In definitiva, l’operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell’eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell’ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l’esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest’ultimo.

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Avvalimento condizionato – Inidoneità del contratto – Conseguenze – Esclusione (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.05.2021 n. 3773

2.1. La clausola del contratto di avvalimento di cui è discussa la natura è del seguente tenore (art. 3, punto 3) del contratto): “l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire la risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa Ausiliaria”.
Contrariamente a quanto prospettato dall’ausiliaria – sulla cui tesi si ritornerà nel prosieguo – le “risorse materiali” cui è fatto riferimento vanno intese come quelle riportate nell’allegato al contratto denominato “Elenco mezzi impiegato nei lavori”, mentre le “risorse tecniche” come il personale specializzato indicato all’art. 1 del medesimo contratto di avvalimento.

2.2. La clausola è stata intesa dal giudice di primo grado quale clausola condizionale e tale effettivamente è, poiché la prestazione dell’ausiliaria – di fornire all’ausiliata le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto – dipende da un evento futuro ed incerto (secondo l’indicazione dell’art. 1355 cod. civ.), cioè l’erogazione del costo di tali risorse al valore di mercato da parte dell’ausiliata.
Non è di immediata comprensione cosa le parti del contratto volessero intendere prevedendo a carico dell’ausiliata l’erogazione del “costo delle risorse” al “valore di mercato”, ma, come suggerisce la stessa appellante, si può ragionevolmente comprendere l’interesse sotteso a siffatta previsione contrattuale: quello di garantire l’ausiliaria che, per il tempo di impiego dei mezzi e del personale nell’esecuzione dell’appalto, sarebbe stata l’ausiliata a sostenerne il peso economico (e, così, oltre a corrispondere una somma pari alla retribuzione dei lavoratori, si potrebbe pensare ad una somma corrispondente ai canoni di leasing o di noleggio dovuti per i macchinari, e così via).

2.3. Conferma tale conclusione la circostanza che la controprestazione dovuta dall’impresa concorrente per l’impegno assunto dall’ausiliaria a trasferirle le ricorse necessarie all’esecuzione dell’appalto era prevista in altra clausola contrattuale nei seguenti termini: “In caso di aggiudicazione della gara, l’impresa Avvalente verserà all’Impresa Ausiliaria, un importo pari al 1% (dicesi unopercento) del valore dell’appalto (unitamente e limitatamente alle categorie e alle classifiche oggetto del presente contratto di avvalimento, necessarie a coprire l’importo di qualificazione richieste dal bando di gara per le quali l’impresa Avvalente è carente) al netto del ribasso economico di aggiudicazione offerto dall’Impresa Avvalente”.
Ciò posto, la clausola dubbia non aveva ad oggetto due prestazioni in nesso sinallagmatico tra loro – quella dell’ausiliaria di porre a disposizione le risorse e quella dell’ausiliata di corrispondere qualcosa in cambio – ma si riferiva ad un piano di interessi diverso: la realizzazione della causa del contratto, lo scambio appunto, era, cioè, subordinato (nel senso proprio di termine per cui v’è un ordine nel quale un evento succede ad un altro) alla realizzazione di un altro interesse, quello di garantire tutela all’ausiliaria quanto all’erogazione del costo delle risorse richieste al valore di mercato per ripartire il peso economico conseguente all’impiego delle risorse secondo il noto brocardo eius commoda cuius incommoda; il che tipicamente caratterizza l’inserimento di una clausola condizionale all’interno di un contratto di scambio.

2.4. Non è accoglibile l’interpretazione dell’appellante secondo cui la clausola conterrebbe solamente un termine iniziale per l’esecuzione della prestazione da parte dell’ausiliaria (il momento dell’avvenuta acquisizione della disponibilità del costo delle risorse al valore di mercato) per due ragioni.
La prima, morfologica: la clausola è costruita con riferimento ad un evento incertus an incertus quando, che è tipico della condizione contrattuale, e non ad un evento certus an incertus quando, che è tipico del termine iniziale apposto al contratto.
La seconda è propriamente funzionale e discende da quanto si è detto precedentemente: emerge evidente dal contenuto della clausola contrattuale che si sia inteso posporre l’interesse alla realizzazione dello scambio a quello all’attribuzione all’ausiliaria del costo al valore di mercato delle risorse messe a disposizione; in questo modo pertanto è stata sospesa l’efficacia del contratto, da intendersi come diritto a ricevere la prestazione principale ed obbligo di pagare il corrispettivo.
Va così risolta l’ambiguità sulla quale l’appellante si appunta per sostenere che il contratto, già prima dell’erogazione del costo, era efficace consentendo all’ausiliata di richiedere la messa a disposizione delle risorse: gli effetti prodotti dal contratto sono gli effetti preliminari ed in particolare l’aspettativa di diritto conseguente all’instaurazione del vincolo giuridico tra le parti; ne segue che era sì consentito all’ausiliata richiedere la messa a disposizione delle risorse, ma affinchè l’obbligo dell’ausiliaria fosse esigibile, e dunque affinchè l’aspettativa si convertisse in vero e proprio diritto ad ottenere l’altrui prestazione, era necessario l’avverarsi di un altro evento, ossia l’erogazione del costo al valore di mercato. Il che, peraltro, rende la condizione di natura potestativa (per la distinzione con la condizione meramente potestativa, cfr. Cass. civ., sez. V, 20 novembre 2019, n. 31043).
Le stesse ragioni inducono a respingere anche la tesi, esposta in via alternativa dall’appellante, secondo la quale le parti avrebbero riprodotto all’interno del contratto, l’eccezione c.d. dilatoria di cui all’art. 1460 cod. civ. che consente di sospendere l’esecuzione della propria prestazione nel caso di altrui inadempimento; tale eccezione infatti presuppone da un lato l’esigibilità incondizionata delle prestazioni, situazione che si è già spiegato va esclusa, ma pure che vi sia un nesso sinallagmatico tra le prestazioni entrambe dedotte in contratto, circostanza anch’essa da escludere per le ragioni già dette.

2.5. Anche l’interpretazione della clausola proposta dall’ausiliaria nella propria memoria non può essere condivisa: se, come si ricava chiaramente dall’art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici, l’avvalimento ha la finalità di consentire all’operatore economico concorrente di acquisire i requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara di cui è carente per poter prendere parte alla procedura, è evidente che i requisiti mancanti devono essere esattamente individuati al momento della stipulazione del contratto con l’ausiliaria e con essi devono essere identificate le risorse umane e materiali trasferite che servono per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente (per il caso, naturalmente, di avvalimento c.d. operativo, quale quello del quale si discute nel presente giudizio) e consentire di presentarsi alla stazione appaltante in possesso di tutti requisiti richiesti; ne è logica conseguenza che non sia in alcun modo ipotizzabile una forma di avvalimento, quale quella propugnata dalla Edil sub s.r.l. per il contratto stipulato con l’appellante, che sia, per così dire, “a geometria variabile”, tale per cui, a seconda delle esigenze emergenti in corso di esecuzione del contratto di appalto, maggiore (ma potrebbe essere anche minore) sarà l’entità delle risorse trasferite.

2.6. Riconosciuta la natura condizionale della clausola apposta al contratto di avvalimento, è inevitabile conseguenza l’esclusione della -Omissis- s.r.l. dalla procedura di gara per inidoneità del contratto di avvalimento al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via ipotetica ed eventuale, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione.
In tal senso, del resto, si è già pronunciata la giurisprudenza amministrativa, escludendo l’idoneità ai fini della partecipazione ad una procedura di gara di un contratto di avvalimento condizionato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2016, n. 4630; V, 2014, n. 2365) ed ammettendo quale unica forma di condizionamento consentita quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6578; III, 25 febbraio 2014, n. 895), operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente risorse umane e mezzi materiali per l’esecuzione della prestazione.

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Avvalimento condizionato o eventuale – Inidoneità – Esclusione (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 04.12.2020 n. 798

il contratto di avvalimento prevede, all’art. 2, l’impegno dell’ausiliaria verso l’ausiliata e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito di fatturato complessivo relativo agli ultimi tre esercizi finanziari, “nonché tutte le risorse tecniche ed economiche che dovessero essere necessarie per l’effettiva esecuzione dei lavori nel caso di aggiudicazione della gara” e specifica al secondo comma che: “in considerazione della responsabilità solidale che il Legislatore nazionale addossa all’Impresa “ausiliaria”, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte sono subordinate alle seguenti condizioni:
– in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto, l’impresa “ausiliaria” potrà verificare e monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori, la regolarità dell’esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; l’Impresa ausiliaria è, fin d’ora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza;
– l’Impresa ausiliata ove mai dovesse richiedere all’Impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà erogarne il costo a valore di mercato a favore dell’Impresa ausiliaria”;
– la giurisprudenza ha già avuto occasione di pronunciarsi su contratti analoghi a quello oggetto della presente controversia, cui erano state apposte identiche condizioni: ha ritenuto che l’impegno assunto fosse “condizionato e meramente eventuale, pertanto equivoco e non attuale, rendendo l’avvalimento inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante dell’impresa concorrente con conseguente sua doverosa esclusione dalla procedura di gara” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4630/2016; Tar Puglia, Lecce, sent. n. 907/2016; Tar Reggio Calabria, sent. n. 1/2014);
il Collegio condivide le conclusioni cui sono giunti questi precedenti – cui si rinvia ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm. – e ritiene che le stesse non siano scalfite dalle obiezioni sollevate dalle parti resistenti, specie con riferimento alla seconda condizione;
che questa attenga solo ai rapporti tra le parti e non si riverberi nei confronti della stazione appaltante – come sostiene la controinteressata – è contraddetto dalla lettera del contratto;
né la clausola può essere ritenuta irrilevante solo perché si è al cospetto di un avvalimento di garanzia;
il contratto, redatto utilizzando un modello che non si attaglia all’appalto in questione (un appalto misto di servizi e forniture), facendo riferimento in più punti alla esecuzione di lavori, presenta oggettivi margini di ambiguità e incertezza;
la nozione di “risorse materiali” è alquanto ampia e ben può essere intesa come riferita alle risorse economiche che l’ausiliaria potrebbe dovere mettere a disposizione, e ciò in conformità a quanto previsto dall’art. 1363 cod. civ., secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” e dall’art. 1367 cod.civ., secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” (cfr. Cons. Stato, Ad.Plen., sent. n. 23/2016);

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Avvalimento – Contenuto necessario del contratto – Impegno dell’ausiliaria determinato o determinabile – Distinzione tra requisiti generali e risorse (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 10.04.2020 n. 2359

Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c; con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. 4 novembre 2016, n. 23; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690).
Nel caso di specie, l’impresa ausiliaria -Omissis- ha messo a disposizione della concorrente, ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione dei lavori edili del contratto da stipulare, “la sua qualificazione nella categoria OG 10 classifica II ed i suoi requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. del 5 ottobre 2010, n. 207 come declinati nel disciplinare di gara, idonei a consentire l’esecuzione degli interventi edilizi oggetto dell’appalto in argomento e ad eseguire detti lavori in regime di subappalto”. Come bene rilevato dalla sentenza appellata, l’ausiliaria ha, dunque, messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale che le ha consentito di acquisire quella certificazione di qualità, dovendo perciò escludersi che il prestito dei requisiti sia rimasto, nel caso in esame, su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile.
Alla luce delle esposte considerazioni deve pertanto ritenersi che sia soddisfatta la finalità dell’avvalimento poiché le clausole del contratto contengono l’impegno dell’ausiliaria, in modo sufficientemente determinato o, quanto meno, determinabile a mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti di carattere economico-finanziario e le risorse eventualmente necessarie all’esecuzione dei lavori, assumendo in relazione agli interventi edilizi oggetto del prestito dei requisiti la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante e così garantendo una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (Cons. di Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]