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Sentenze

Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP): limiti di partecipazione dell’impresa ausiliaria proveniente da paese non aderente

TAR Roma, 26.11.2024 n. 21202

Come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Piemonte, n. 1110/2021) – ma il principio è evincibile anche dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE – “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (Comunicazione del 24.7.2019).
Da quanto precede si ricava che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicchè la stazione appaltante ben può, motivando, escludere l’impresa di tal fatta dalla gara.
Il postulato appena enucleato trova applicazione non solo nei casi di partecipazione diretta dell’impresa extraunionale agli appalti indetti nell’area UE, ma anche nell’ipotesi di partecipazione indiretta agli stessi, che si realizza tramite l’istituto dell’avvalimento.
Del resto, l’impresa ausiliaria non può essere considerata mero soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicchè tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (per identità di ratio cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. I bis, n. 5896/2007). Di qui la responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).
Nel caso di specie, l’avvalimento dell’impresa aggiudicatrice deve quindi ritenersi valido ed efficace.

Sentenze

Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP): vietata la partecipazione anche come ausiliaria di impresa proveniente da Paese non aderente

TAR Napoli, 04.11.2024 n. 5876

È infondata la doglianza con cui è lamentata la violazione del punto n. 5.1.6. del bando di gara, laddove è stato previsto che «L’appalto è soggetto all’accordo sugli appalti pubblici (AAP): no».
Il Collegio ritiene convincente l’argomentazione dell’amministrazione resistente secondo cui il citato punto 5.1.6 del bando non va inteso nel senso di consentire la partecipazione alla gara anche a operatori economici di Paesi non firmatari dell’AAP. Tale conclusione è avvalorata, nel senso di interpretazione chiarificatrice, dalla risposta al quesito 24, richiamata anche nel provvedimento impugnato, che recita come segue: “Dalle verifiche eseguite, anche alla luce di quanto si evince dalle conclusioni dell’avvocato generale della Corte di giustizia Ue, Athanasios Rantos, l’11 maggio 2023 nella causa C-266/22, risulta che la Repubblica Popolare Cinese non ha sottoscritto l’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) contenuto nell’Allegato n. IV all’Accordo istitutivo del WTO, e, pertanto, è vietata la partecipazione di un’impresa cinese per l’assegnazione delle gare pubbliche in Italia, se pur in veste di ausiliaria. Invero, anche il rapporto di avvalimento con una impresa cinese è considerato non ammissibile in quanto concreterebbe di fatto una partecipazione, seppur indiretta, alla gara d’appalto, vietata”. Peraltro, ad abundantiam, va rilevato che la sopra richiamata normativa sovranazionale e nazionale, secondo cui non è ammesso a partecipare l’operatore economico di Paese non firmatario dell’AAP, opererebbe comunque l’eterointegrazione del bando nel senso dell’illustrato effetto preclusivo ed escludente.
Alla luce di quanto sopra esposto, non è censurabile la motivazione del provvedimento impugnato nel punto in cui ha richiamato la citata risposta al quesito 24, avente natura di FAQ, cioè di interpretazione chiarificatrice della lex specialis di gara che la stazione appaltante effettua per orientare gli operatori economici in vista della partecipazione alla gara. Il riferimento alla risposta al quesito n. 24 è quindi perfettamente pertinente rispetto alla fattispecie concreta per cui è causa.