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Offerta tecnica senza requisiti minimi : esclusione automatica dalla gara

Consiglio di Stato, sez. V, 12.01.2023 n. 423

Gli atti di gara hanno chiarito le specifiche tecniche, consentendo agli operatori economici di individuare le caratteristiche che la prestazione o il prodotto avrebbe dovuto avere per poter concorrere alla procedura competitiva. Secondo l’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza prevalente, l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara (Cons. Stato, 1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato 11 dicembre 2019, n. 8429). E’ stato, infatti, affermato che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un ‘aliud pro alio’ idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).

Riferimenti normativi:

art. 68 d.lgs. n. 50/2016

Offerta tecnica – Difformità rispetto al Capitolato – Esclusione – Opera soltanto in presenza di espressa previsione di caratteristiche tecniche minime

Consiglio di Stato, sez. III, 04.08.2022 n. 6840

11.4. Dunque, stando alla formulazione della legge di gara, all’esito della prova pratica e tenuto conto del canone di interpretazione tassativa delle clausole di esclusione, il Collegio non ritiene possibile estrapolare dal dato testuale un contenuto non strettamente coerente con il suo tenore letterale e fondare su di esso un effetto espulsivo che ex ante non poteva dirsi prevedibile in termini altrettanto obiettivi e univoci.
Militano in tal senso svariati principi fondamentali dell’evidenza pubblica – in primis quelli di tipicità, di tassatività delle cause escludenti e di massima partecipazione – i quali tutti rifiutano soluzioni interpretative contrarie alla lettera della lex specialis o eccessivamente restrittive e con un effetto, quindi, sostanzialmente anticoncorrenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2227 del 2017).
11.5. Di recente questa Sezione ha avuto modo di affermare un principio utilmente richiamabile anche nel caso di specie, secondo il quale se la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione, tuttavia questo rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.
Ne viene che il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime; ma ove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Requisiti minimi o essenziali dell’offerta – Ambiguità del bando – Esclusione non è automatica – Prevalenza del legittimo affidamento e del favor partecipationis (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 14.05.2020 n. 3084

L’assenza di tipizzazione e di specificità dei parametri descrittivi collide con la loro interpretazione come requisiti essenziali a pena di esclusione.
È certamente vero, infatti, che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).
Tuttavia, questo rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie. Dunque, il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime (vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta).
Ma ove questa certezza non vi sia, come nel caso di specie, e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (v., in questo senso, Cons. Stato, sez. V, n. 1669/2020; Cons. Stato, sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018).
È quindi consentito all’amministrazione, in questi casi, discostarsi da interpretazioni apparentemente letterali ma non tutelanti il legittimo affidamento e la par condicio dei partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. III, nn. 389/2019 e 3715/2018).

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]