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Sentenze

Principio di equivalenza : applicazione anche rispetto ai requisiti minimi obbligatori

TAR Napoli, 29.05.2025 n. 4114

Le valutazioni della Stazione appaltante circa l’equivalenza prestazionale non possono essere condivise.
In giurisprudenza si distingue tra le “specifiche tecniche”, rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell’Amministrazione, e quindi hanno l’effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.
Il principio di equivalenza, nondimeno, è stato ritenuto estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, sulla scorta di un approccio “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche sono richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità.
In tali casi, quindi, è possibile ammettere la prova che le finalità perseguite dall’appalto siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 18 giugno 2024 n.5455; Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).
In tali ultime ipotesi, infatti, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis ed è in ogni caso coerente con il principio del risultato come declinato all’art. 1 del d.lgs. 36/2023.
Nella prospettiva così delineata – e pur volendosi prescindere dal fatto che il prodotto offerto dalla controinteressata è monouso – l’offerta dell’aggiudicataria non poteva essere ammessa difettando tale prodotto delle caratteristiche tecniche richieste della lex specialis a pena di esclusione con rinvio alla normativa UNI EN 867-5, in assenza della relativa certificazione (in argomento, si veda Consiglio di Stato sez. V, 4 febbraio 2025, n.885).

Sentenze

Principio di equivalenza e requisiti minimi obbligatori : approccio funzionale

TAR Napoli, 26.05.2025 n. 4022

Orbene, la Commissione di gara ha ritenuto tale prodotto equivalente a quello richiesto nella lex specialis (e offerto dalla ricorrente) precisando che lo stesso non presenta alcun rischio di tossicità.
Ad avviso del Collegio tale valutazione non è arbitraria ed il dispositivo offerto dall’aggiudicataria non configura un aliud pro alio alla stregua delle seguenti osservazioni.
Si premette che in giurisprudenza si distingue tra le “specifiche tecniche”, rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell’Amministrazione, e quindi hanno l’effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.
Il principio di equivalenza, nondimeno, è stato ritenuto estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, sulla scorta di un approccio “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche sono richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità.
In tali casi, quindi, è possibile ammettere la prova che le finalità perseguite dall’appalto siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 18 giugno 2024 n.5455; Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).
In tali ultime ipotesi, infatti, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis ed è in ogni caso coerente con il principio del risultato come declinato all’art. 1 del d.lgs. 36/2023.

Sentenze

Requisiti minimi essenziali dell’ appalto : quando determinano esclusione dalla gara

Consiglio di Stato, sez. III, 22.10.2024 n. 8443

Secondo la tesi sostenuta dalla società appellante, poiché le specifiche tecniche sarebbero contenute nella parte seconda del Capitolato d’appalto, “Parte tecnica”, articoli da n.26 a n.57, la generale previsione di cui all’art.20 del disciplinare di gara le eleverebbe tutte “a condizioni essenziali del servizio e standard qualitativi minimi”, con la conseguenza che qualunque irregolarità rispetto a tutte le previsione contenute nei 31 articoli di questa parte tecnica comporterebbe l’esclusione dell’offerta.
E’ stato viceversa rilevato da questo Consiglio che “In presenza, dunque, di una clausola generale di esclusione, come quella di cui al richiamato articolo 1, comma 5, del Capitolato, non ogni violazione di qualsiasi prescrizione dello stesso conduce alla esclusione dalla procedura, ma solo il mancato rispetto di quelle che, nella lettura complessiva della lex specialis, vengano, in ragione della loro essenzialità per il servizio richiesto dalla stazione appaltante, a configurare veri e propri elementi essenziali dell’offerta e, di conseguenza, requisiti minimi di partecipazione, la cui mancanza determina esclusione dalla gara” (Cons. Stato, III, n.11029/2022).
In buona sostanza, la genericità della clausola di esclusione contenuta nel Capitolato, non riferita espressamente a specifici requisiti dell’offerta tecnica ma, in modo omnicomprensivo, ricondotta alle “disposizioni del presente capitolato”, non consente di qualificare quale “requisito minimo inderogabile” (con conseguente sanzione espulsiva per il caso di violazione) ogni sua disposizione per evidente violazione del principio di proporzionalità, risultando invece necessariamente richiesta, ai fini della sua applicazione, una concreta indagine sulla effettiva natura della singola prescrizione del capitolato medesimo, onde verificare se questa contempli un requisito minimo essenziale ovvero una mera prescrizione esecutiva dell’instaurando rapporto di appalto.
Sotto questo profilo la qualificazione operata dal giudice di prime cure appare al Collegio in tutto condivisibile nella misura in cui l’analisi della natura delle prescrizioni contestate ha condotto il T.A.R. ad “assegnare a tali previsioni una dimensione contrattuale ed esecutiva del servizio”.
Al riguardo, infatti, rileva la distinzione tra i requisiti di esecuzione del contratto e quelli di partecipazione alla procedura di gara: questi ultimi attengono all’operatore economico e sono necessari per accedere alla procedura di gara, mentre i requisiti di esecuzione attengono all’oggetto dell’appalto, rilevando quanto alle modalità di esecuzione del servizio ed agli obiettivi che con esso persegue la Stazione appaltante (vds., ex multis, Cons. Stato, V, n.1617/2022; Cons. Stato, III, n.11029/2022; Cons. Stato, III, n.9255/2023; Cons. Stato, V, n.2787/2024: “… La giurisprudenza colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; id. 30 settembre 2020, n. 5740; id. 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309; id. 25 marzo 2020, n. 2090)”).
Orbene, nella specie, gli artt. 48 e 49 del Capitolato, di cui l’appellante -OMISSIS- assume la violazione, attengono, in maniera chiara ed inequivocabile, alla fase esecutiva del contratto e, quindi, alle modalità di esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento: prestazioni che, tra l’altro, sono connotate da margini di variabilità, atteso che gli stessi orari di consumo dei pasti nei diversi plessi scolastici, fissati dal Capitolato, sono indicativi e suscettibili di modifica in base all’organizzazione dei singoli plessi e, pertanto, anche gli orari di trasporto e consegna dei pasti dovrebbero venire modificati di conseguenza.
Sul punto, infatti, l’art. 28 del Capitolato stabilisce che: “Gli orari di consumo del pasto sono indicativamente i seguenti, compatibilmente con l’organizzazione scolastica dei singolo plessi: (omissis) Sarà compito della Stazione appaltante inviare alla Ditta Aggiudicataria eventuali aggiornamenti degli orari e dei turni comunicati dagli Istituti Comprensivi per consumo del pasto, in modo da consentire un’efficace organizzazione delle consegne; gli orari e i turni potranno subire variazioni in corso d’anno su richiesta degli Istituti Comprensivi o in caso di particolari situazioni. In tal caso la Ditta Aggiudicataria è tenuta ad adeguare le modalità organizzative di distribuzione ai fini di agevolare le richieste delle scuole”.
Proprio sul tema specifico dei tempi di consegna dei pasti negli appalti di refezione, la giurisprudenza ha stabilito che gli orari previsti dal Capitolato non siano qualificabili come “standard minimi di qualità”, trattandosi piuttosto di “modalità di esecuzione del servizio … che possono essere modificate su richiesta …. e in alcuni casi anche su accordo delle parti … e il loro mancato rispetto comporta l’applicazione delle penali previste …” (Cons. Stato, Sez. III, n.1481/2023). Inoltre ed a maggior ragione, nella propria offerta tecnica, il raggruppamento aggiudicatario ha dichiarato espressamente di rispettare tali previsioni del Capitolato, affermando che “Il piano è stato elaborato nel rispetto degli orari di consegna pasti previsti agli art. 48 e 49 del Capitolato, nel rispetto degli orari del progetto “Frutta a merenda”, dell’articolazione dei turni per ogni plesso scolastico e in maniera tale da garantire la massima vicinanza tra il termine della cottura e del confezionamento di ciascuna pietanza e la rispettiva somministrazione agli alunni”.
Sul punto anche la giurisprudenza ha affermato che “quando l’amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’offerta tecnica cui ricollegare l’attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto; e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 8.11.2022, n. 9803)”
Alla luce dei principi giurisprudenziali sopra evidenziati, quindi, affinché un’eventuale difformità dell’offerta da quanto richiesto dalla disciplina di gara possa costituire causa di esclusione è necessario che la stessa legge di gara qualifichi espressamente la relativa prescrizione come requisito minimo essenziale della prestazione a pena di inammissibilità dell’offerta.
Nel caso in esame, la legge di gara non qualifica in termini di requisiti minimi essenziali della prestazione le prescrizioni che l’appellante assume essere state disattese dall’offerta del controinteressato e, pertanto, anche laddove tali pretese irregolarità dovessero ritenersi sussistenti, non potrebbe comunque derivarne l’esclusione dell’offerta, come correttamente statuito dal giudice del primo grado, potendo semmai rilevare ai fini di un’eventuale responsabilità contrattuale per inadempimento, oppure ai fini dell’applicazione di penali contrattualmente previste.

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Comprova dei requisiti migliorativi mediante semplice dichiarazione del produttore : legittimità

TAR Roma, 10.02.2023 n. 2373

Il TAR ha acclarato la legittimità della comprova dei requisiti migliorativi da parte del concorrente, rilevando che “come osservato dalla difesa erariale, né l’art. 21bis del capitolato d’oneri, né l’allegato 15 (fac simile di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante), peraltro non oggetto di impugnazione, prevedevano la necessità di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio o di certificazione, ai sensi degli artt. 46-47 D.p.r. n. 445/2000, quanto piuttosto di una semplice dichiarazione di scienza del produttore del brand, che acclarasse la correttezza del requisito migliorativo dichiarato in gara dall’operatore economico”.
In ogni caso “la dichiarazione resa dal legale rappresentante è conforme al modello predisposto dalla stazione appaltante (nonché alla previsione dell’art. 21 bis del capitolato d’oneri) e, pertanto, anche sotto il profilo formale, idonea a consentire il raggiungimento dello scopo prefissato (comprova dei requisiti migliorativi secondo la modalità prefigurata dalla lex specialis)”.
Tale interpretazione si pone in linea di continuità con la giurisprudenza che ammette la comprova dei requisiti tecnici di determinati prodotti attraverso l’allegazione di una dichiarazione del produttore, in ragione del fatto che la Stazione Appaltante non può farsi carico di eseguire i test tecnici necessari a verificare determinate caratteristiche e funzionalità dei prodotti. Ne discende che, da un lato, “Il produttore […] si assume la responsabilità anche penale delle dichiarazioni che rende” e, dall’altro, “la stazione appaltante conserva la possibilità di agire, con i rimedi tipici della fase esecutiva del contratto, nei confronti dell’aggiudicatario che non garantisca le caratteristiche dei prodotti offerti” (sul punto TAR Roma, 17.12.2021, n. 13128).

Riferimenti normativi:

art. 68 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Offerta tecnica senza requisiti minimi : esclusione automatica dalla gara

Consiglio di Stato, sez. V, 12.01.2023 n. 423

Gli atti di gara hanno chiarito le specifiche tecniche, consentendo agli operatori economici di individuare le caratteristiche che la prestazione o il prodotto avrebbe dovuto avere per poter concorrere alla procedura competitiva. Secondo l’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza prevalente, l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara (Cons. Stato, 1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato 11 dicembre 2019, n. 8429). E’ stato, infatti, affermato che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un ‘aliud pro alio’ idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).

Riferimenti normativi:

art. 68 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Offerta tecnica – Difformità rispetto al Capitolato – Esclusione – Opera soltanto in presenza di espressa previsione di caratteristiche tecniche minime

Consiglio di Stato, sez. III, 04.08.2022 n. 6840

11.4. Dunque, stando alla formulazione della legge di gara, all’esito della prova pratica e tenuto conto del canone di interpretazione tassativa delle clausole di esclusione, il Collegio non ritiene possibile estrapolare dal dato testuale un contenuto non strettamente coerente con il suo tenore letterale e fondare su di esso un effetto espulsivo che ex ante non poteva dirsi prevedibile in termini altrettanto obiettivi e univoci.
Militano in tal senso svariati principi fondamentali dell’evidenza pubblica – in primis quelli di tipicità, di tassatività delle cause escludenti e di massima partecipazione – i quali tutti rifiutano soluzioni interpretative contrarie alla lettera della lex specialis o eccessivamente restrittive e con un effetto, quindi, sostanzialmente anticoncorrenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2227 del 2017).
11.5. Di recente questa Sezione ha avuto modo di affermare un principio utilmente richiamabile anche nel caso di specie, secondo il quale se la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione, tuttavia questo rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.
Ne viene che il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime; ma ove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Requisiti minimi o essenziali dell’offerta – Ambiguità del bando – Esclusione non è automatica – Prevalenza del legittimo affidamento e del favor partecipationis (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 14.05.2020 n. 3084

L’assenza di tipizzazione e di specificità dei parametri descrittivi collide con la loro interpretazione come requisiti essenziali a pena di esclusione.
È certamente vero, infatti, che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).
Tuttavia, questo rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie. Dunque, il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime (vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta).
Ma ove questa certezza non vi sia, come nel caso di specie, e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (v., in questo senso, Cons. Stato, sez. V, n. 1669/2020; Cons. Stato, sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018).
È quindi consentito all’amministrazione, in questi casi, discostarsi da interpretazioni apparentemente letterali ma non tutelanti il legittimo affidamento e la par condicio dei partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. III, nn. 389/2019 e 3715/2018).

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]