Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2021 n. 5641

Si deve premettere che l’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50 del 2016, introdotto dall’art. 48 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, disciplina l’ipotesi del “mancato funzionamento” o, più in generale, del “malfunzionamento” dei “mezzi di comunicazione elettronici” (comprensivi delle “piattaforme telematiche di negoziazione”) messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 52 del Codice, prevedendo che – nel caso in cui la natura della disfunzione sia “tale da impedire la corretta presentazione delle offerte” – si imponga alla stazione appaltante l’adozione dei “necessari provvedimenti”, al fine di “assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30”.
In particolare, sono contemplati tra i provvedimenti in questione:
a) la “sospensione del termine” (per “il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi”);
b) la “proroga del termine” (per una “durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”).
La regola – dichiaratamente ispirata alla salvaguardia dei “principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità [e] pubblicità” che connotano le procedure evidenziali (cfr. art. 30 d.lgs. n. 50/2016) – non contempla l’ipotesi (in sé non riconducibile ad un obiettivo malfunzionamento tecnico del sistema informatico) della omessa, insufficiente od inadeguata informazione in ordine alle concrete modalità operative strumentali alla presentazione delle offerte in forma telematica (segnatamente inerenti, come nel caso di specie, ai limiti dimensionali dei documenti da ‘caricare’ ed ‘inoltrare’ ed alle correlate modalità di autenticazione).
Cionondimeno, il silenzio testuale della legge non può essere acquisito – a dare adeguato risalto alla “intenzione del legislatore” (art. 12, primo comma, delle Preleggi), riferita alla libera, paritaria e concorrenziale accessibilità del mercato delle pubbliche commesse, il che postula ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza ed effettività del tempo dato per elaborazione e formalizzazione delle offerte (con conseguente divieto di frapporre ingiustificati e disparitari ostacoli di ordine formale) – come sintomo di una deliberata restrizione alla riapertura dei termini (mediante sospensione o proroga).
In effetti, l’operatore economico deve poter fare affidamento – relativamente alle regole operative¸ di carattere strumentale e formale, della gara, unilateralmente predisposte dalla stazione appaltante e perciò assoggettate ad un canone di interpretazione secondo buona fede (cfr. Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5029) – su esaustività, completezza e precisione delle indicazioni programmaticamente affidate agli atti di indizione. Ciò perché – di là dalle ipotesi di abuso o strumentalizzazione – il grado di diligenza da pretendere non arriva ad imporre l’autonoma ricerca di regole integrative, limitative o correttive (quand’anche, come nella specie, evincibili dalla consultazione del sito Internet della stazione appaltante).
Bene, perciò, valorizzando la detta ratio legis, il primo giudice ha ravvisato che l’apparente lacuna normativa (ovvero la formulazione eccessivamente restrittiva dell’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50/2016) possa essere colmata facendo applicazione analogica della regola codificata.
Nemmeno una tale operazione si è risolta, come assume l’appellante, nella surrettizia surroga di una regola con un principio (di suo idoneo alla arbitraria estensione dei tassativi poteri di intervento dell’amministrazione aggiudicatrice): piuttosto nella ricostruzione, per via di interpretazione sistematica, di una più articolata regola, formulata alla luce dei “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (art. 12, secondo comma, ad finem prel.).
Va aggiunto che, nell’argomentazione analogica, il richiamo ai principi (vuoi che si tratti di principi “generali” desunti per via di astrazione generalizzante dal complesso normativo; vuoi che si tratti di principi “fondamentali”) opera non in termini di sostituzione di una regola alternativa e non positiva, ma di ricostruzione di una regola già desumibile (quindi, implicita) nel sistema.
Né è di ostacolo alla conclusione la asserita eccezionalità (rispetto alla ordinaria natura decadenziale del termine di presentazione delle offerte, di suo preordinato a salvaguardare la par condicio tra gli operatori economici in concorrenza) della rimessione in termini ancorata alla scusabilità dell’errore: invero l’eccezionalità (che, a termini dell’art. 14 delle Preleggi, preclude l’estensione analogica) va, per comune intendimento, acquisita come predicato di una norma “che non sia riconducibile ai principi generali o fondamentali dell’ordinamento giuridico, ma che anzi faccia eccezione a detti principi o sia in contrasto con essi” (cfr. Cons. Stato, IV, 28 ottobre 2011, n. 5799): di una norma, in altri termini, che non costituisca, come deve per contro dirsi qui, un completamento, una integrazione od una specializzazione della disciplina giuridica contenuta in una norma più ampia, ma rappresenti una interruzione della consequenzialità logica di quest’ultima, ponendo una disciplina contrastante ed antinomica con quella della norma generale (cfr. Cass., II, 28 febbraio 2018, n. 4657; Id., III, 3 settembre 2007, n. 18522).
[…]
È sufficiente ribadire, evitando ripetizioni, che il canone generale di buona amministrazione richiede che il perseguimento dell’interesse pubblico (nella specie, alla selezione del miglior operatore economico interessato alla acquisizione della commessa) non operi in pregiudizio del legittimo affidamento dei concorrenti, circa le modalità di accesso alla gara, e si muova in una logica di leale cooperazione con le parti (cfr. oggi, l’art. 1, comma 2 bis l. n. 241 del 1990, che peraltro recepisce un principio già ricevuto).
In tale prospettiva, l’insufficienza o poca chiarezza delle modalità tecniche preordinate all’inoltro telematico della proposta negoziale bene è stata ritenuta – pur in assenza di un malfunzionamento del sistema – ragion sufficiente ad operare, in virtù della analogia delle situazioni, una estensione del meccanismo di rimessione in termini previsto all’art. 79, comma 5-bis del Codice dei contratti pubblici: cui è estranea – anche relativamente alla possibile proroga dei termini, qui disposta in via officiosa e nell’interesse pubblico, non già su istanza di parte e nell’interesse privato – la logica della necessaria anteriorità rispetto alla scadenza.

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Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

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4.- Con il terzo motivo di gravame, l’appellante denunzia – relativamente alla ritenuta “insussistenza di impedimenti oggettivi” – violazione dell’art. 97 Cost., violazione degli artt. 30, 79, 80 e 133 del d.lgs. 50/2016, violazione dell’art. 1 della legge 241/1990, violazione dell’art. 64 c.p.a., violazione della lex specialis, nonché violazione del principio di non discriminazione e del principio di proporzionalità, una ad eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento, sviamento e disparità di trattamento.
A suo dire:
a) di là dalla contestata applicabilità analogica dell’art. 79, comma 5-bis d.lgs. 50/2016, la violazione dei termini di gara non poteva essere imputata alla mancata indicazione, nella lettera d’invito o nel disciplinare, della specifica tecnica consistente nei megabytes massimi per singolo caricamento di un file nel sistema informatico;
b) che il limite di caricamento era, invero, effettivamente indicato dal portale informatico quale “dimensione massima consigliata”, il che avrebbe dovuto sollecitare la diligenza delle imprese concorrenti, che ben avrebbero dovuto prefigurarsi l’eventualità di ritardi o di disfunzioni in caso di superamento del limite “consigliato”;
c) che la circostanza che si trattasse di mero “consiglio” (e non di precisa regola operativa) non toglieva che ogni operatore economico avrebbe dovuto porsi il problema del suo mancato rispetto, senza potersene abusivamente avvantaggiare;
d) che – più in generale – la sussistenza di un limite quantitativo al caricamento di files su una piattaforma telematica sarebbe una “circostanza ordinaria”, tale da imporre l’attivazione della consueta diligenza: e ciò tanto più che la stazione appaltante aveva avuto cura di mettere a disposizione degli operatori un servizio di “assistenza tecnica”, da interpellare in caso di difficoltà e/o incertezze;
e) che, inoltre, la tardività era imputabile alle stesse concorrenti, che si erano risolte a presentare l’offerta all’ultimo minuto;
f) che, per giunta, ogni difficoltà avrebbe potuto essere de plano superata semplicemente ‘spacchettando’ i files di dimensioni troppo grandi, rifiutati dal sistema;
g) che, oltretutto, la motivazione sottesa alla validazione della rimessione in termini sarebbe stata intrinsecamente contraddittoria, posto che mentre Itinera aveva evidenziato la resa di un messaggio di errore riguardante il caricamento dei files, “di dimensioni non accettate dal sistema”, Pizzarotti aveva inteso giustificare il proprio ritardo su un diverso problema, e cioè un messaggio di errore per “mancata trasmissione” dell’offerta complessiva, e non del caricamento dei files.

4.1.- Il motivo – nel tentativo di segmentare la critica alla scelta della stazione appaltante di consentire a tutti gli operatori invitati di proporre senza difficoltà tecniche la propria offerta – sta con quelli esaminati in precedenza.
Valga, segnatamente, rilevare:
a) che il riferimento ad una “dimensione massima consigliata” non poteva ritenersi di per sé chiaramente ed inequivocamente espressivo di una puntuale (e indisponibile) regola operativa;
b) che, a fronte delle difficoltà di inoltro incontrate in limine e tempestivamente denunziate, non aveva rilievo l’approntamento di un servizio di assistenza, il cui intervento non avrebbe potuto essere tempestivamente sollecitato e a cui, peraltro, le imprese avevano avuto cura di inoltrare, appena possibile, la propria segnalazione;
c) che la circostanza che l’offerta fosse stata presentata “all’ultimo minuto” è irrilevante, posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio – per l’incerta indicazione delle relative modalità – di incontrare difficoltà imprevedibili e non imputabili;
d) che parimenti irrilevante è l’astratta possibilità di ovviare alle difficoltà di inoltro mediante l’opportuno spacchettamento dei files: opzione, a tacer d’altro, di fatto preclusa dalla assenza di un residuo spazio temporale per reiterare la procedura.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]