Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2021 n. 1497

Non appare invero condivisibile l’assunto motivazionale della sentenza di prime cure secondo cui «trattandosi di una gara gestita su supporto informatico è naturale che la documentazione che i concorrenti devono produrre deve possedere formato digitale».
Invero l’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 (recante il codice dell’amministrazione digitale), al quale fa rinvio l’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, prevede che le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni sono valide, tra l’altro, ove sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità.
Né un onere di sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento è inferibile dalla lex specialis.

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

Invero il disciplinare di gara, all’art. IX, dispone che «tutti i documenti relativi alla presente procedura fino all’aggiudicazione dovranno essere inviati alle Stazioni appaltanti, ove non diversamente previsto, esclusivamente per via telematica attraverso il Sistema, in formato elettronico, ed essere sottoscritti, ove richiesto a pena di esclusione, con firma digitale di cui all’art. 1, comma 1, lett. s), del d.lgs. n. 82/2005». In tema di avvalimento una siffatta previsione manca (tanto più a pena di esclusione), stabilendo il disciplinare, a pagina 14, che «dovrà inoltre essere prodotto, all’interno della Busta A “Documentazione amministrativa”, quanto prescritto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs 50/2016 consistente nella dichiarazione, sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il contraente è carente, nonché originale o copia autenticata del contratto di avvalimento conforme alle prescrizioni di legge».
Si è inoltre al di fuori del campo di applicazione della clausola di cui alla pagina 11 del disciplinare, secondo cui «tutte le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000, ivi compreso il DGUE, la domanda di partecipazione, l’offerta tecnica e l’offerta economica devono essere sottoscritte con firma digitale dal rappresentante legale del concorrente o suo procuratore». La dichiarazione di avvalimento ed il contratto di avvalimento non rientrano infatti tra le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del concorrente (essendo il concorrente evidentemente soggetto diverso dall’impresa ausiliaria), e neppure nell’offerta tecnica ed economica.
E peraltro giova rilevare che la prescrizione, di portata generale, da ultimo indicata non è a pena di esclusione, diversamente da quanto avviene, ad esempio, in materia di offerta economica, ove effettivamente il disciplinare, alla pagina 19, sub lett. C), richiede la sottoscrizione digitale.
Occorre ancora considerare che non è ammessa un’interpretazione estensiva od analogica della clausola ora ricordata del disciplinare, tale da ritenersi applicabile anche all’impresa ausiliaria, a ciò ostando il principio del favor partecipationis.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/20016]