Procedura negoziata senza bando per ripetizione di servizi analoghi già affidati ad operatore economico aggiudicatario : presupposti stringenti

Delibera ANAC n. 27 del 25.01.2023

Anche alla luce del riscontro fornito dalla Stazione Appaltante, il provvedimento adottato – non ancora annullato, sebbene sospeso – risulta illegittimo, in quanto non conforme all’art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. n. 163/2006 (oggi art. 63, comma 5, d. lgs. n. 50/2016), né fondato su alcuna chiara previsione del bando di gara legittimante il ricorso al rinnovo contrattuale. Infatti, l’art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, norma richiamata dalla stazione appaltante quale fondamento dell’affidamento in esame, consente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario”.
Il riaffidamento tramite procedura negoziata adottata ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. 163/2006 può dirsi dunque legittimo, purché rispetti le condizioni previste dalla norma: deve, perciò, trattarsi di ripetizione di servizi analoghi con il medesimo contraente, quale esecuzione di un unico disegno progettuale, oggetto di procedura aperta o ristretta, con previsione sin dal primo affidamento, nel relativo bando di gara oltre che nel contratto stipulato con l’aggiudicatario della prima procedura, di tale possibilità di ripetizione.
Questa Autorità, infatti, in diversi precedenti (ex multis delibera n. 117 del 3 febbraio 2016) ha statuito che la possibilità di riaffidare analoghi servizi all’operatore economico selezionato con gara secondo le modalità dell’art. 57, comma 5, lettera b) del d.lgs. 163/2006, deve essere espressamente prevista nel contratto medesimo e presuppone la sussistenza di “tutte le condizioni di legittimità disciplinate dalla suddetta disposizione normative”. È del tutto evidente, dunque, che nel riaffidamento del servizio alla omissis il Comune di S. non abbia rispettato le richiamate condizioni di legittimità disciplinate dall’allora vigente art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. 163/2006, atteso che il ricorso alla procedura negoziata senza bando è avvenuto per mezzo della determina del 7 dicembre 2022, ben oltre i 3 anni dalla stipula del contratto iniziale (3 marzo 2017).
Del resto, come confermato dalla granitica giurisprudenza formatasi in materia, il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando per la ripetizione di servizi analoghi è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti, richiamati dalla norma, i quali devono ricorrere tutti cumulativamente, trattandosi di ipotesi derogatoria ed eccezionale rispetto alla regola principale secondo cui la procedura di evidenza pubblica costituisce l’indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni. L’art. 57, comma 5, lett. b) è dunque “norma di stretta interpretazione, la cui applicazione è ammessa nei soli casi tassativi individuati dal legislatore” (cfr. TAR Lazio, Roma, sent. 4924/2008), trattandosi di procedura dal carattere eccezionale, “in deroga all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale” (Delibera AVCP n. 22/2013).