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Obbligo di verifica costo della manodopera rispetto ai minimi salariali, indipendentemente da verifica di anomalia, anche nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 108 , art. 110 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Napoli, 07.11.2023 n. 6128

Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.
Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).
In altri termini, la Stazione appaltante ha l’obbligo di procedere, prima dell’aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all’esito positivo di tale attività di certazione.
Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261).

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Accesso agli atti relativi alla verifica di anomalia ed alla verifica dei requisiti

Consiglio di Stato, sez. V, 03.10.2023 n. 8629

In tale contesto, fermo il superamento di cui dà conto la stessa appellante degli atti relativi alle valutazioni delle offerte, ormai superati dal verbale di rivalutazione del 29 novembre 2022, la richiesta ostensiva è rimasta inevasa in relazione ai residui documenti inerenti alla verifica di anomalia (fra cui, in particolare, la richiesta di giustificativi, di cui si dà conto anche nel provvedimento di aggiudicazione, circa la richiesta di “spiegazioni”), nonché ai documenti inerenti alla verifica dei requisiti e corrispondente acquisizione documentale (di cui pure si dà conto nel provvedimento di aggiudicazione) e, se distinta dagli altri, alla documentazione sulla verifica dei costi della manodopera.
L’istanza va dunque accolta in relazione a tali documenti, rispetto ai quali sussiste (e non risulta confutata né adeguatamente contraddetta) la strumentalità (e, dunque, la necessità, nei termini chiariti dalla giurisprudenza in funzione della difesa: cfr., su tutte, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2022, n. 851) dei documenti richiesti ai fini della formulazione di possibili difese e doglianze dell’appellante in relazione ai provvedimenti impugnati (cfr. in termini generali, in relazione all’accesso cd. “difensivo” e al riferimento alla necessità – non già “utilità finale” – del documento richiesto, Cons. Stato, n. 851 del 2022, cit. e richiami ivi), né l’amministrazione o la stessa controinteressata risultano aver opposto valide ragioni ostative all’accesso (cfr. peraltro, in tema, Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4, in cui si pone in risalto, oltre al carattere decisorio dell’istanza d’accesso ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. e alla sostanziale unitarietà del rimedio previsto dall’art. 116 Cod. proc. amm., la “strumentalità in senso ampio” della richiesta rispetto alle situazioni giuridiche invocate, “in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria”).
Non vale, in diverso senso, affermare in via preventiva – come ha fatto qui il giudice di primo grado – l’irrilevanza dei documenti richiesti ai fini del decidere, stante appunto, nella specie, la loro chiara connessione con i provvedimenti impugnati, trattandosi appunti di atti afferenti alla procedura di affidamento e alle relative verifiche compiute dall’amministrazione, in parte richiamati nello stesso provvedimento di aggiudicazione, e considerata d’altra parte la nozione strumentalità in senso ampio accolta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nei termini suindicati, e comunque la non conoscibilità ex ante delle difese o censure che la ricorrente potrebbe articolare sulla base dei documenti acquisiti (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6962).

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Verifica di anomalia nei contratti attivi e passivi : differenze

CGA Regione Sicilia, 28.09.2023 n. 620

La giurisprudenza (in terminis, Consiglio di Stato, sez. III, 14 febbraio 2022 n. 1071) ha avuto modo di affermare che la verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei c.d. “contratti attivi” siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’Amministrazione ricava un’entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Nella specie non vi è dubbio che si verta nell’ipotesi di una procedura destinata alla stipula di un contratto attivo, connotato dall’assunzione del rischio operativo in capo all’operatore economico, dovendo essere rimessa ad una fase successiva l’eventuale contestazione inerente la non correttezza dell’esecuzione.

 

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Costo della manodopera : modifica per sopravvenienze di fatto in sede di verifica anomalia

Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2023 n. 8356

11.5. La valutazione di congruità dell’offerta compiuta dalla stazione appaltante non è poi erronea neanche per quanto concerne il calcolo del costo medio orario, atteso che l’offerta è rimasta ferma nel suo importo complessivo, mentre i lievi scostamenti sono stati tutti sufficientemente giustificati dall’aggiudicataria.
Vanno dunque anche qui confermate le statuizioni di prime cure, secondo cui le voci di spesa che hanno inciso sul costo del personale sono state modificate per sopravvenienze di fatto, come l’intervenuta stipula dei contratti con i liberi professionisti, mentre l’assenza di altre voci nel computo del costo medio orario del personale dipendente è stata puntualmente motivata dall’inapplicabilità di alcune di esse al caso concreto (anzianità, previdenza complementare) o dalla loro incidenza minimale (festività retribuite medie, rivalutazione TFR).
11.6. Parimenti nessuna variazione dell’offerta è stata posta in essere, mediante le giustificazioni, con riguardo al costo del personale non dipendente, adeguatamente comprovato dall’aggiudicataria fornendo all’amministrazione gli accordi contrattuali stipulati con i professionisti, che individuano la misura del compenso condivisa fra le parti.
Valgono poi a questo riguardo, a confutazione delle doglianze formulate, i passaggi essenziali della pronuncia di questo Consiglio di Stato richiamata dalla stessa parte appellante: “Il riferimento alle tabelle di cui all’art. 23, comma 16, contenuto nell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ne comporta l’inapplicabilità ai liberi professionisti; ciò non determina “la sostanziale totale non verificabilità delle offerte nell’ambito di un appalto di servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura, in cui è fisiologico che molte prestazioni vengano svolte da liberi professionisti”, come sostenuto dall’appellante; piuttosto, la verifica di congruità va svolta alla stregua degli ulteriori parametri di riferimento dettati dallo stesso art. 97. Escluso che rilevi, come già ritenuto dalla sentenza, il D.M. n. 143 del 2013 [n.d.r.: corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura ed all’ingegneria], va dato atto che per tutti i professionisti l’aggiudicataria ha fornito i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante circa le fonti contrattuali regolanti le rispettive prestazioni e che, in mancanza di ulteriori deduzioni dell’appellante atte a dimostrare l’insostenibilità economica complessiva dell’offerta, il giudizio di congruità non presenta profili di macroscopica illogicità o erroneità fattuale tale da rendere palese una siffatta insostenibilità.” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 novembre 2019, n. 8048).
Pertanto, considerato che, da un lato, la modifica alla stima previsionale, originariamente operata dalla concorrente, è avvenuta non sulla base di conteggi privi di concreta verificabilità, ma in ragione di una comprovata e oggettiva sopravvenienza di fatto (la definizione degli accordi contrattuali con i professionisti incaricati al momento della presentazione dei giustificativi) e che, dall’altro, la questione rileva non in funzione del rispetto di trattamenti remunerativi minimi, bensì della verifica della sostenibilità dell’offerta, anche riguardo a tale profilo la valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria operata dalla stazione appaltante deve ritenersi immune dagli errori prospettati da parte appellante.

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Verifica di anomalia dell’ offerta: inammissibile la comparazione con altre gare

Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2023 n. 3811

Per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa la valutazione dell’anomalia dell’offerta consiste in un giudizio di natura spiccatamente discrezionale.
La valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269; 17 marzo 2022, n. 1946; 9 febbraio 2022, n. 939; 3 febbraio 2022, n. 764).
Nella fattispecie in questione la valutazione di incongruità è ampiamente motivata e per nulla affetta da illogicità, incongruità od erroneità, come risulta dalle 125 pagine della relazione di sintesi intitolata “Valutazione Offerte Anomale”, che evidenzia nel dettaglio le ragioni che hanno portato la stazione appaltante a dichiarare “anomala” l’offerta di -OMISSIS-.
Pacificamente, nel giudizio di anomalia non è ammessa la comparazione con altre gare. Ed invero, la valutazione di congruità delle offerte deve tenere conto delle caratteristiche previste dalla lex specialis della singola procedura cui essa si riferisce, essendo per definizione impossibile un confronto con offerte presentate in altre e differenti gare, connotate anch’esse dalle proprie caratteristiche e peculiarità. “Il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse” (cfr. Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4868; 19 ottobre 2020, n. 6307; 28 gennaio 2019, n. 690).

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Verifica di anomalia delle offerte : differenza tra appalti e concessioni

Consiglio di Stato, sez. V, 07.04.2023 n. 3626

A tale riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in più occasioni evidenziato ‘la sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex d.lgs. n. 50 del 2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti (…) della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”, ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica (…), che lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).
Il Collegio richiama un orientamento recente, che afferma l’applicabilità della verifica del regime dell’anomalia alle concessioni, seppure l’art. 164, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 non la richiami specificamente, secondo cui “nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini ‘dinamici’ la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini di incertezza “(Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108). Ciò in quanto “il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati”(Cons. Stato, sez. V, 1.12.2022, n. 10567).

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Verifica anomalia – Progressiva riperimetrazione dei parametri di costo e compensazione di sottostime e sovrastime – Ammissibilità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2023 n. 3085

Ed invero, come più volte affermato dalla giurisprudenza, il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978). L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.
D’altro canto va anche rammentato che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. di Stato, V, 2018, 3480). Pertanto la valutazione di congruità costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n.230).
La motivazione del giudizio di non anomalia pertanto non deve essere specifica ed estesa, potendo essere effettuata anche mediante rinvio per relationem alle risultanze procedimentali e alle giustificazioni fornite dall’impresa. La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430).
In sede di procedimento di verifica dell’anomalia è poi pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata, (C.d.S., V, sent. n. 1874/2020; C.d.S., V, n. 4400/2019; C.d.S., V, 4680/2017).
Inoltre, secondo la giurisprudenza, condivisa dalla Sezione, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala – potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283).
Infine, in base ai consolidati principi della giurisprudenza, se in sede giurisdizionale il ricorrente deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificatamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430; Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2021 n. 1361).
9. Peraltro, avuto riguardo anche alle eccezioni al riguardo mosse dalle parti appellate, va precisato che la disamina dei motivi di appello sarà condotta considerando la loro corrispondenza con quanto dedotto nel ricorso di prime cure, dovendo altrimenti la singola censura, non esattamente corrispondente alle doglianze del ricorso introduttivo di prime cure, considerarsi inammissibile per violazione del divieto dei nova, ex art. 104 comma 1 c.p.a..
Né rileva la circostanza che le ricorrenti, nel corso del giudizio di prime cure avessero meglio specificato le censure, anche all’esito della produzione documentale effettuata dalle controparti, con memorie difensive.
Ed invero laddove le censure potessero essere specificate dalle parti ricorrenti – sulla base della documentazione di cui erano a conoscenza – già all’atto della proposizione del ricorso introduttivo, la successiva specificazione avrebbe dovuto considerarsi tamquam non esset, in quanto tardiva, e la censura non sufficientemente specificata, in violazione della prescrizione dell’art. 40 comma 1 lett. d) c.p.a., considerarsi generica (come in effetti statuito dal giudice di prime cure con riferimento alla censura riferita alla non idoneità dei mezzi indicati nell’offerta); laddove invece le ricorrenti avessero appreso dal deposito documentale effettuato in corso di causa, ovvero all’esito dell’accesso, elementi ulteriori per la migliore articolazione delle doglianze formulate nel ricorso introduttivo, le stesse erano onerate dal proporre un ricorso per motivi aggiunti (c.d. vecchio tipo), volto all’impugnativa degli atti già oggetto del ricorso introduttivo, per porre nuove ragioni a sostegno delle domande già formulate, ex art. 43 comma 1 c.p.a., nel termine perentorio di rito decorrente dal deposito dei documenti (ex multis Cons. Stato Sez. VI, 24/08/2018, n. 5050; Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3674).

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Congruità manodopera negli appalti : nuova procedura di alert dal 1 marzo 2023

Al via dal 1 marzo 2023 l’ alert di verifica della congruità della manodopera per tutti i cantieri edili, in attuazione di quanto previsto dal Decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali del 25 giugno 2021, n. 143.

La verifica di congruità, in particolare nel settore edile, può concorrere, tra l’altro, a realizzare un’azione di contrasto dei fenomeni di dumping contrattuale, promuovendo l’emersione del lavoro irregolare attraverso l’utilizzo di parametri idonei ad orientare le imprese operanti nel settore e assicurando un’effettiva tutela dei lavoratori sia sotto il profilo retributivo che per gli aspetti connessi alla salute e alla sicurezza.

Il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» (Decreto semplificazioni), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 e in particolare l’articolo 8, comma 10-bis, stabilisce che al documento unico di regolarità contributiva (DURC) è aggiunto il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento, secondo le modalità indicate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

In attuazione delle richiamate disposizioni il 7 dicembre 2022 la Parti Sociali hanno sottoscritto un accordo relativo alla nuova procedura di alert tramite PEC per tutti i cantieri, pubblici o privati, soggetti alla normativa sulla congruità ancora aperti o che verranno avviati a partire dal 1 marzo 2023.

L’introduzione della nuova procedura di alert è finalizzata a sensibilizzare e responsabilizzare i soggetti coinvolti (imprese affidatarie e, nei lavori pubblici, le Amministrazioni Appaltanti) sugli adempimenti legati alla normativa in materia ed in particolare sull’obbligo di richiesta della certificazione di congruità.

In considerazione della fase di avvio del sistema congruità nazionale, per i soli cantieri conclusi entro il 28 febbraio 2023 (la cui denuncia di nuovo lavoro sia stata effettuata a decorrere dal 1 novembre 2021), le Casse Edili / Edilcasse procederanno al rilascio dell’attestato di congruità anche qualora la documentazione giustificativa, eventualmente necessaria a dimostrare il raggiungimento della percentuale minima di congruità, sia costituita da un’autodichiarazione dell’impresa avente ad oggetto ad esempio, l’utilizzo di macchinari altamente tecnologici e/o materiali di pregio o presenza di manufatti estranei alle lavorazioni edili.

In particolare la nuova procedura di alert prevede:

1. al momento dell’inserimento della denuncia di nuovo lavoro (DNL), il portale nazionale della congruità, tramite CNCE_Edilconnect, invierà una comunicazione all’impresa affidataria e, nel caso di lavori pubblici, anche al Committente informando che l’opera denunciata è soggetta alla verifica di congruità e che l’attestazione dovrà essere richiesta prima del saldo finale nel caso dei lavori privati e in occasione dell’ultimo SAL prima del saldo finale nel caso di lavori pubblici; la comunicazione verrà inviata all’impresa affidataria anche nel caso in cui la DNL sia stata inserita da un subappaltatore;
2. il giorno 3 di ogni mese l’impresa affidataria riceverà i riepiloghi relativi all’andamento della congruità nei propri cantieri;
3. per i cantieri di durata superiore a 30 giorni, verrà comunicato all’impresa affidataria (ed al committente nel caso di lavori pubblici) che l’attestazione di congruità dovrà essere richiesta dopo la fine dei lavori e comunque nel rispetto dei termini indicati al punto 1): tale comunicazione avverrà 20 giorni prima della fine dei lavori indicata nella DNL;
4. alla chiusura del cantiere, qualora nessuno dei soggetti interessati avesse provveduto a richiedere la certificazione di congruità, la nuova procedura di alert comporta  che:

a. qualora il cantiere sia congruo, il sistema invia una PEC che invita i soggetti interessati (impresa affidataria e anche committente nel caso di lavori pubblici) a richiedere l’attestazione o a scaricarla dal portale www.congruitanazionale.it;
b. qualora il cantiere risulti non congruo, il primo giorno utile del mese successivo alla scadenza della denuncia del mese di chiusura del cantiere, il sistema comunica ai soggetti interessati (impresa affidataria e committente nel caso di lavori pubblici) che l’opera non risulta congrua e che non è stata richiesta la certificazione di congruità, con contestuale avviso al committente di non procedere al pagamento.
Inoltre, se entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione l’impresa affidataria non provvede alla regolarizzazione (secondo quanto previsto dall’accordo nazionale del 10.09.2020) l’impresa verrà segnalata come irregolare alla Banca Nazionale delle Imprese Irregolari (BNI) con effetti negativi sul rilascio del DURC successivo alla segnalazione.

Tutte le comunicazioni previste dalla nuova procedura di alert avverranno tramite PEC dalla casella congruità.GOOO@infopec.cassaedile.it utilizzando le funzionalità del sistema CNCE_ Edilconnect.

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Verifica di anomalia – Utile d’impresa a compensazione di eventuali voci di costo non esattamente preventivate – Ammissibilità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.02.2023 n. 1297

16. Infine, la -OMISSIS- reitera anche le critiche nei confronti dell’offerta aggiudicataria per la mancata giustificazione dei costi derivanti dalle migliorie offerte per la gestione della piattaforma -OMISSIS- e i costi per il proposto supporto per 24 ore, nonché i costi per la presa in carico, buoni pasto del personale e dotazioni hardware necessarie all’esecuzione del servizio.
16.1. Anche questa censura va respinta.
16.1. Gli analitici rilievi scontano un difetto di ordine logico, posto che non affrontano la questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta, ossia se questa – nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo – sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che – come noto – ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo, e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437).
Risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa).
16.2. Nel caso di specie, tenuto conto di quanto già rilevato sulla correttezza della verifica dei costi del personale effettuata dalla stazione appaltante, deve concordarsi con il positivo giudizio formulato da Consip (cfr. il verbale della seduta del 18 gennaio 2021), che non irragionevolmente ha ritenuto l’offerta (sia per le soluzioni organizzative proposte, sia per le giustificazioni presentate a fronte dei numerosi chiarimenti richiesti) complessivamente affidabile ed economicamente sostenibile (soprattutto per la presenza di un utile stimato pari a euro 203.729,27, che consente di fare fronte anche a eventuali voci di costo non esattamente preventivate).

Riferimenti normativi:

art. 97 d.lgs. n. 50/2016

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Accordo quadro – Verifica di anomalia – Costo approssimativo della manodopera – Sufficienza (art. 54 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2023 n. 909

Come affermato dalla sentenza appellata, sebbene -OMISSIS- avesse indicato in offerta i costi approssimativi della manodopera (per € 198.000,00), così determinando la loro inclusione nel giudizio di anomalia, la portata di siffatto giudizio deve pur sempre essere calibrata sull’immanente ipoteticità e variabilità dei costi, trattandosi di accordo quadro. Ed invero, ai sensi della clausola 15.3 del bando di gara: “… gli operatori economici potranno non indicare in sede di gara i costi della manodopera in quanto i medesimi non possono essere allo stato calcolati. Gli stessi dovranno tuttavia essere individuati in sede di stipulazione del contratto applicativo”.
La clausola deve essere interpretata alla luce dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede l’obbligatorietà dell’indicazione nell’offerta del costo della manodopera, volendo significare che, nel caso di specie, avendo la gara ad oggetto un accordo quadro, di natura meramente programmatoria, ed essendo, quindi, impossibile l’esatta quantificazione ex ante delle singole voci di costo che si riveleranno necessarie per l’esecuzione dei contratti di volta in volta conclusi, è sufficiente l’indicazione di un costo approssimativo della manodopera, che verrà in seguito specificato nei contratti applicativi.
Tanto premesso, e ricordando che il giudizio di congruità delle offerte, di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta erroneità, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti, non potendo il giudice procedere ad una autonoma verifica dell’offerta e delle singole componenti, poiché ciò costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (cfr., da ultimo e fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269), nel caso di specie il costo della manodopera calcolato da -OMISSIS- non può ritenersi in alcun modo inattendibile, anche in ragione del fatto che l’appellante non ha dedotto la violazione dei minimi salariali stabiliti dai contratti collettivi. Tanto, a maggior ragione, nel caso di specie, per la natura meramente programmatoria dell’accordo quadro.
Ed invero, come risulta dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

Sentenze

Limite al numero di lavoratori autonomi impiegati per l’ esecuzione dell’ appalto

Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2023 n. 783

6.2. Emerge, dalle disposizioni appena descritte, come il capitolato tecnico operi costante riferimento a “responsabilità” (di risultati e non di mezzi) e “organizzazione” del team di lavoro, attribuendo per tale via ampio risalto al “lavoro di gruppo” che dal canto suo implica, giocoforza, coordinamento e flessibilità (modello organizzativo, questo, compatibile anche con collaboratori esterni e dunque autonomi, come si avrà modo di osservare) e non piuttosto direzione strettamente gerarchica (propria dei soli lavoratori subordinati).
In estrema sintesi, gli elementi principali del modello organizzativo descritto dalla legge di gara si basa su alcuni capisaldi tra cui: a) modalità di lavoro basate su team e dunque “gruppi di lavoro”; b) stile direzionale improntato di conseguenza sul coordinamento, piuttosto che sulla direzione verticistica in senso stretto; c) ampia flessibilità se non proprio libertà di organizzazione, da parte del fornitore, nel costruire i suddetti gruppi di lavoro; d) inserimento di lavoratori ad elevata qualificazione professionale (caratteristica questa propria dei lavoratori autonomi); e) libertà più in generale del fornitore, infine, nella scelta del modello organizzativo più efficace per il raggiungimento degli obiettivi che la legge di gara gli impone di realizzare.
Il modello proposto dalla SA, in altre parole, non ponendo in essere alcun vincolo organizzativo nell’impiego delle risorse (le disposizioni di capitolato operano espresso riferimento a concetti come libertà di organizzazione e flessibilità nell’impiego delle risorse) non è allora necessariamente di tipo “divisionale” (il quale tollera solo lavoratori subordinati in quanto fortemente direzionale e gerarchico) ma ben può rivelarsi altresì “a matrice” in quanto basato non solo su funzioni ma anche su progetti. Tale modello implica in particolare ampia flessibilità di intervento, decisioni collegiali e dunque risulta compatibile con la presenza di lavoratori sia subordinati, sia autonomi/consulenti. Ciò anche in linea con la libertà di organizzazione imprenditoriale che la legge di gara stessa garantisce al fornitore (cfr. art. 5.6. del CTS cit.) e che trova peraltro un certo riconoscimento nella giurisprudenza di questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150) laddove si afferma che vige in materia il “principio di autonomia dell’imprenditore (che discende dal principio costituzionale della libera iniziativa privata di cui all’art. 41 Cost.), il quale organizza e predispone autonomamente le risorse e i mezzi idonei e necessari ad adempiere alle obbligazioni contrattuali oggetto dell’appalto”);
6.3. Si veda altresì, sul tema specifico, la giurisprudenza della Corte di cassazione secondo cui: “in tema di distinzione tra rapporto di lavoro subordinato ed autonomo, l’organizzazione del lavoro attraverso disposizioni o direttive – ove le stesse non siano assolutamente pregnanti ed assidue, traducendosi in un’attività di direzione costante e cogente atta a privare il lavoratore di qualsiasi autonomia – costituisce una modalità di coordinamento e di eterodirezione propria di qualsiasi organizzazione aziendale e si configura quale semplice potere di sovraordinazione e di coordinamento, di per sè compatibile con altri tipi di rapporto, e non già quale potere direttivo e disciplinare, dovendosi ritenere che quest’ultimo debba manifestarsi con ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa e non in mere direttive di carattere generale, mentre, a sua volta, la potestà organizzativa deve concretizzarsi in un effettivo inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale e non in un mero coordinamento della sua attività. Cass. lav. n. 1717 del 23/01/2009” (così: Cass. Civile, sez. lav., 24 luglio 2020, n. 15922). Ed ancora: “quanto allo schema normativo di cui all’art. 2094 c.c., si è precisato che costituisce elemento essenziale, come tale indefettibile, del rapporto di lavoro subordinato, e criterio discretivo, nel contempo, rispetto a quello di lavoro autonomo, la soggezione personale del prestatore al potere direttivo, disciplinare e di controllo del datore di lavoro, che inerisce alle intrinseche modalità di svolgimento della prestazione lavorativa e non già soltanto al suo risultato (v. Cass., 27.2.2007 n. 4500)” (Cass. Civile, sez. VI, 26 maggio 2021, n. 14530). Infine: “l’elemento essenziale di differenziazione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato consiste nel vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, da ricercare in base ad un accertamento esclusivamente compiuto sulle concrete modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. In particolare, mentre la subordinazione implica l’inserimento del lavoratore nella organizzazione imprenditoriale del datore di lavoro mediante la messa a disposizione, in suo favore, delle proprie energie lavorative (operae) ed il contestuale assoggettamento al potere direttivo di costui, nel lavoro autonomo l’oggetto della prestazione è costituito dal risultato dell’attività (opus)” (Cass. Civile, sez. lav., 26 giugno 2020, n. 12871);
6.4. Sintetizzando il punto che precede: mentre il lavoro subordinato si caratterizza per la soggezione del dipendente alla “direzione costante e cogente” del datore di lavoro, il quale si esprime a sua volta attraverso “ordini” (oggetto della prestazione sono dunque le “energie lavorative” del dipendente), nel lavoro autonomo lo stile direzionale è quello più flessibile del “coordinamento” che si esprime attraverso “direttive” di carattere generale (in siffatto contesto, oggetto della prestazione è dato più propriamente dal “risultato” che scaturisce dalla prestazione lavorativa stessa).
6.5. Trasponendo tali coordinate al modello organizzativo descritto nella legge di gara di cui in questa sede si controverte (si vedano le considerazioni di cui al punto 6.2.), deve allora concludersi che è agevole assistere, nel caso di specie, ad un modello organizzativo per lo più basato su coordinamento e dunque su “direttive” impartite ai propri collaboratori (che dunque possono essere sia dipendenti, sia lavoratori autonomi) e non soltanto su direzione costante e cogente espressa mediante “ordini” (non traspare giammai, in altre parole, quel “vincolo di soggezione” che è tipico del lavoro subordinato). Il modello delineato dalla legge di gara, in altri termini, è compatibile con la assegnazione di specifici obiettivi – piuttosto che rigide mansioni – ai singoli componenti del gruppo di lavoro. Obiettivi che i medesimi potranno raggiungere con un certo grado di autonomia funzionale data anche l’elevata qualificazione professionale da loro posseduta. Di qui la compatibilità, altresì, con la figura di lavoratori non solo subordinati ma anche autonomi.

Sentenze

Oneri sicurezza aziendali pari a zero – Non assimilabile ad omissione – Non comporta esclusione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 20.01.2023 n. 77

Risulta altresì pacifico agli atti che la stazione appaltante, pur avendo effettuato una verifica di congruità, sussistendo i presupposti dell’art. 97, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. doc. n. da 8 a 12 di parte resistente), ha concentrato tale analisi sui costi della manodopera senza istruttoria, richiesta di chiarimenti o giustificativi in ordine alla quantificazione a “zero” degli oneri aziendali per la sicurezza (cfr. relazione del RUP del 27.10.2022, doc. n. 8 di parte ricorrente).
Nel caso di specie non si assiste ad un caso di mancata indicazione separata degli oneri aziendali in seno all’offerta economica, per la quale la giurisprudenza maggioritaria, anche di matrice comunitaria, ammette soluzioni espulsive di tipo automatico e l’impossibilità di ricorrere (salvo casi di materiale impossibilità formale di indicazione degli stessi nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante) al soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons Stato, Ad. Plen. 02/04/2020, n. 7, CGUE, nona Sezione, 2/05/2019, causa C-309/18, Cons. Stato, Ad. Plen., Ord., 24/01/2019, n. 1).
Nel caso di specie, infatti, l’offerta del concorrente reca una indicazione di tali costi quantificandola a zero. Come evidenziato da recente giurisprudenza, “nelle gare pubbliche la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell’offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all’ausilio del soccorso istruttorio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 26/04/2021, n. 2686).
La questione pertanto si sposta dal piano formale a quello sostanziale.
L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica.
Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
Come evidenziato, nel caso di specie la verifica di anomalia dell’offerta si è celebrata ma in sede procedimentale nessun elemento in merito alla quantificazione degli oneri per la sicurezza è stato né richiesto né offerto dall’impresa aggiudicataria.

Domande | Risposte

Verifica di anomalia dell’offerta e sindacabilità da parte del Giudice Amministrativo : principi consolidati

Secondo costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di verifica di anomalia dell’offerta e sindacabilità da parte del Giudice Amministrativo:

a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie, con riferimento alle specifiche voci oggetto di contestazione nel secondo motivo di appello;

b) il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione;

c) il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica;

d) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;

e) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

e1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

e2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

e3) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto;

f) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato;

g) in definitiva, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo;

h) dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Consiglio di stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696).

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    Sentenze

    Anomalia dell’ offerta : riepilogo principi consolidati (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 16.01.2023 n. 500

    Valgono al riguardo i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in materia di valutazione di congruità dell’offerta anomala, bene riepilogati, da ultimo, da Cons. Stato, Sez. III, n. 3917 del 2021, e Sez. V, n. 9139 del 2022, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, secondo cui:
    – la valutazione in questione consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato, Ad plen. n. 36 del 2012; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010, n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);
    – ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;
    – la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Ad. plen. n. 36 del 2012; V, 17 gennaio 2014, n. 162; 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090);
    – il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; 17 gennaio 2014, n. 162);
    – al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivante per l’impresa dall’essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine (Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527; 29 maggio 2017, n. 2556; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 3 novembre 2016, n. 4671).

    Riferimenti normativi:

    art. 97 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Anomalia offerta : l’ aggiudicatario può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2022 n. 10840

    La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 2-5-2019, n. 2879; III, 29-1-2019, n. 726; V, 23-1-2018, n. 430) afferma che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se, in concreto, l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; con la conseguenza che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.
    Invero, l’esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile ed insidiata da indici di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto.
    La valutazione di congruità costituisce, pertanto, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della stazione appaltante renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 17-5-2018, n. 2953; V, 24-8-2018, n. 5047; III, 18-9-2018, n. 5444).
    Deve, poi, essere considerato che, in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riparametrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedi ad originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata (cfr. Cons. Stato, V, sentt. n. 1874/2020, n. 4400/2019 e n. 4680/2017).
    In particolare, è stato affermato (cfr. Cons. Stato, V, 2-8-2021, n. 5644) che è ammissibile una modificazione delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori; tale ammissibilità incontra (al di là della rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorchè incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta.
    Vi è, pertanto, che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel subprocedimento in questione, a fronte della immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed, in particolare, sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purchè l’offerta risulti nel complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 15-11-2021, n. 7596; V, 8-6-2018, n. 3480; IV, 22-3-2013, n. 1633).
    E’, dunque, possibile la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, ferma restando l’entità dell’originaria offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 18-10-2021, n. 6957; V, 8-1-2019, n. 171; V, 10-10-2017, n. 4680).
    Sul piano probatorio, infine, la giurisprudenza afferma che, qualora in sede giurisdizionale il ricorrente deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicatario può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (cfr. Cons. Stato, III, 14-11-2018, n. 6430; III, 15-2-2021, n. 1361.

    Riferimenti normativi:

    art. 97 d.lgs. n. 50/2016