Consiglio di Stato, sez. VI, 04.12.2020 n. 7685

8 – Tanto premesso, deve prestarsi adesione alla conclusione a cui è giunto il Giudice di primo grado (salve le precisazioni di seguito indicate), dovendosi ritenere che il contenuto delle dichiarazioni, così come concretamente rese delle due società, sia potenzialmente fuorviante, ovvero ragionevolmente idoneo a produrre l’effetto di indurre la stazione appaltante a non indagare la natura dei fatti sanzionati dall’AGCM e, quindi, a valutare se gli stessi fossero tali da incidere sull’integrità e sull’affidabilità professionale delle due concorrenti. […]
8.1 – Come confermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (sentenza del 4 giugno 2019, C-425), anche gli illeciti anticoncorrenziali possono costituire “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente dalla gara. Pertanto, il concorrente che sia incorso in una sanzione per illecito anticoncorrenziale è tenuto a dichiararlo nella procedura di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di operare le valutazioni di competenza in ordine alla sua integrità ed affidabilità.
8.2 – Non appare risolutivo il fatto che gli illeciti, in base alla prospettazione di parte appellante, fossero risalenti ad oltre tre anni prima, non dovendosi tenere conto della loro impugnazione giudiziale, posto che il giudizio circa la relativa rilevanza deve essere semmai demandato all’amministrazione in coerenza con quanto innanzi esposto ed in conformità alla giurisprudenza alla quale si intende aderire (cfr. Cons. St. 6530/2018, 3592/2018).
In ogni caso, in ordine al significato del concetto di “definitività” della sanzione irrogata dall’AGCM la giurisprudenza di questo Consiglio (Commissione Speciale n. 2616/2018) ha ritenuto che tale connotato vada inteso “o quale inoppugnabilità del provvedimento dell’AGCM perché non contestato; ovvero, laddove invece contestato in giudizio, dalla sua conferma in giudizio”.
La tesi parte appellante si scontra infine con quanto dettato dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, secondo cui: “Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
8.3 – Non può inoltre ritenersi che l’ammissione alla gara delle contro interessate sia dipesa dalla considerazione delle misure di self cleaning adottate da entrambe in epoca successiva alle sanzioni AGCM, dal momento che dall’esame degli atti di gara si evince chiaramente che la stazione appaltante non ha valutato affatto tale profilo; tant’è vero che nei verbali della commissione giudicatrice non c’è traccia di alcuna motivazione sul punto.

[rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]