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Sentenze

Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare – Ratio – Applicazione (art. 91 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 08.03.2017 n. 337

La questione dedotta, benché unica e ancorché articolata in modo complesso non si presenta di agevole e pronta definizione, ma deve essere comunque definita con sentenza in forma semplificata, in ossequio a quanto imposto con il comma 6 bis dell’art. 120 del c.p.a., prendendo le mosse dall’art. 91 del d. lgs. 50/2016, il quale ammette che, nelle procedure ristrette, “quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, i candidati da invitare possano essere selezionati prevedendo dei criteri, i quali debbono essere fissati dalla stazione appaltante tenendo conto che essi debbono essere “oggettivi e non discriminatori” e comunque rispettosi del principio di proporzionalità.
La costruzione della norma è tale per cui può ritenersi che il legislatore abbia inteso riconoscere alla stazione appaltante quella facoltà, che già aveva nella vigenza del precedente codice, di superare il generale divieto di richiedere ulteriori requisiti, rispetto al possesso delle qualificazioni richieste dal bando, ogni qual volta “lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, ma al solo fine di selezionare i migliori tra gli operatori interessati a partecipare alla gara e non anche di escludere tout court quelli che non possiedano uno o più di essi.
Il secondo comma, infatti, oltre a precisare, che, ove ritenuto opportuno, per motivate esigenze di buon andamento, può essere previsto anche un numero massimo di imprese da invitare, chiarisce puntualmente che “Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque.” e che le stazioni appaltanti debbono invitare un numero di candidati pari almeno al numero minimo.
La norma sembra lasciar sottintendere, dunque, che alla stazione appaltante è data la possibilità di operare una sorta di preselezione che consenta di invitare alla procedura ristretta solo gli operatori maggiormente qualificati, tra quelli comunque in possesso dei requisiti per la partecipazione, individuando tra questi ultimi almeno cinque che, chi più e chi meno, posseggano anche gli ulteriori requisiti selettivi e redigendo una graduatoria che, laddove le manifestazioni di interesse alla partecipazione alla gara fossero in numero superiore a quello massimo fissato dalla stessa stazione appaltante, consenta di individuare quelli con la maggiore specializzazione e qualificazione per l’esecuzione della specifica opera.
Cosa succeda nel caso in cui il numero di candidati che soddisfino i criteri di selezione sia inferiore al minimo di legge (cinque, nel caso in esame), lo spiega il penultimo periodo del secondo comma dell’art. 91 del d. lgs. 50/2016, il quale stabilisce che “la stazione appaltante può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste” e soltanto quelli, essendo espressamente previsto il divieto di includere nella procedura, oltre a soggetti che non abbiano richiesto di partecipare, anche candidati che non abbiano le “capacità richieste”.
La risoluzione della controversia dipende, dunque, dallo stabilire cosa significhi “capacità richieste”.
A questo scopo soccorre l’articolo 83 del d. lgs. 50/2016, il quale stabilisce che gli operatori che intendono partecipare alle gare pubbliche debbono possedere, oltre ai requisiti di idoneità professionale, le capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale espressamente previsti dalla stazione appaltante nel bando, curando che requisiti e capacità ivi indicati siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto.
I requisiti che i concorrenti debbono possedere si distinguono, dunque, in requisiti di ordine generale (idoneità professionale) e requisiti di ordine speciale. I primi sono tradizionalmente definiti come “di ordine pubblico o di moralità” e consistono in condizioni soggettive del concorrente che ne garantiscono l’affidabilità morale. La loro mancanza determina sempre l’esclusione dalla partecipazione alle gare e la possibilità della stipula del contratto.
I requisiti speciali, invece, attengono alla capacità professionale del concorrente e riguardano il possesso di specifiche capacità tecniche che garantiscano la competenza nell’espletare l’appalto a regola d’arte e la possibilità di far fronte agli impegni contrattuali assunti.
Nella loro individuazione, però, la stazione appaltante è tenuta, con riferimento agli appalti di lavori, a rispettare il sistema di qualificazione previsto dal DPR 207/2010.
Infatti, in attesa dell’attuazione del nuovo codice, che, all’art. 84, regolamenta il “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, comunque sempre fondato sul sistema della qualificazione unica attraverso il sistema delle SOA, continua a trovare applicazione la disciplina di cui al d. lgs. 163/2006 e, conseguentemente, per quanto qui di interesse, il divieto di cui all’art. 60, comma 4, del DPR 207/2010, secondo cui “Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti” dal sistema di qualificazione”.
Per quanto riguarda gli appalti di lavori, dunque, le capacità tecniche e professionali sono, ad oggi, attestate dal possesso delle qualificazioni SOA richieste nel bando in relazione alla tipologia di appalto per cui è gara.
L’ultimo periodo dell’ottavo comma dell’art. 83, inoltre, sancisce chiaramente, ricalcando quella che era la precedente disciplina, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.
Considerato, dunque, che nessuna disposizione di legge prevede che la stazione appaltante possa richiedere, per l’affidamento di un appalto di lavori, quale requisito necessario a pena di esclusione, l’aver particolari capacità, quale quella di dimostrare di aver eseguito un fatturato minimo riferito ad una specifica lavorazione tra quelle previste dal progetto, alla luce della normativa vigente e, comunque, in linea con lo spirito della novella sopravvenuta, l’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante non può ritenersi conforme alla legge.
Ne consegue che l’unico significato attribuibile all’art. 91 è che alla gara debbono essere invitati comunque almeno cinque candidati, eventualmente selezionandoli anche tra coloro che non possiedano le particolare capacità indicate come criteri di preselezione ai sensi dell’art. 91 stesso, ma che abbiano comunque dimostrato i requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall’art. 83 e cioè di essere in possesso, oltre che dei requisiti di ordine generale, delle qualificazioni SOA espressamente richieste in relazione allo specifico appalto.
In altre parole, l’indisponibilità, per il candidato, del requisito oggettivo e non discriminatorio indicato per individuare le imprese che offrano maggiore affidabilità rispetto alla realizzazione di un’opera particolare e complessa, può determinare la sua non inclusione nella rosa delle stesse per effetto dell’attribuzione di un punteggio inferiore, ma non anche la sua esclusione dalla gara
Deve, dunque, ritenersi che la stazione appaltante abbia, nel caso di specie, operato confusione tra quelli che sono i requisiti tecnici che debbono essere necessariamente posseduti per la partecipazione alla gara e quelli, ulteriori, fissati al fine di selezionare, tra i candidati, quelli in possesso della maggiore qualificazione (in senso oggettivo e non in termini di formale possesso di qualifiche SOA), potendo vantare una specifica esperienza nei termini indicati nella lex specialis.

Sentenze

1) Capacità economica e finanziaria – Mezzi di prova – Pluralità – Criteri di scelta – Discrezionalità della Stazione appaltante e limiti; 2) Copertura assicurativa adeguata – Dimostrazione – Produzione in gara di un impegno ad integrare il massimale, anzichè di una polizza assicurativa con il massimale richiesto dalla lex specialis – Sufficienza – Esclusione – Illegittimità; 3) Verifica della documentazione amministrativa in seduta riservata – Ammissibilità – Condizioni (art. 30 , art. 83 , Allegato XVII d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 27.02.2017 n. 282

10. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sulla copertura assicurativa
11. L’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di chiedere, a dimostrazione della capacità economica e finanziaria negli appalti di servizi e forniture, un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. La formula normativa impone che sia accertata, ancora al momento della presentazione dell’offerta, una condizione che in realtà sarà necessaria solo per lo svolgimento dell’attività, ossia un adempimento che produrrà effetti solo per l’aggiudicatario.
12. Poiché tra più interpretazioni possibili in base alla lettera della norma deve essere preferita quella che impone il costo minore per gli operatori economici, evitando la creazione di ostacoli impropri alla partecipazione, si ritiene che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali. Pertanto, si deve escludere che la norma richieda necessariamente l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione, con un massimale già adeguato al valore dell’appalto. La produzione di un simile documento, onerosa per i concorrenti, sarebbe del tutto superflua nel corso della gara, mentre assume la massima importanza al termine della stessa, quando occorre tutelare l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio o della fornitura.
13. Dal lato dei concorrenti, questo significa che l’esclusione dalla gara è una sanzione ragionevole e proporzionata solo quando la stazione appaltante sia esposta al rischio di selezionare un aggiudicatario non in grado di attivare immediatamente la copertura assicurativa. Al contrario, se vi è la certezza che la copertura assicurativa richiesta dal bando o dal disciplinare di gara sarà presente al momento dell’aggiudicazione, e che l’attivazione della suddetta copertura dipende solo dalla volontà dell’aggiudicatario, e non dall’assenso di terzi, l’interesse pubblico può dirsi tutelato, e di conseguenza risulta indifferente lo strumento negoziale che ha reso possibile il risultato.
14. La clausola di incremento del massimale riferita alla polizza già stipulata dalla cooperativa ricorrente rientra perfettamente in tale schema, perché, come si è visto, non lascia spazio a ulteriori contrattazioni con la compagnia di assicurazione. L’attivazione della garanzia con il massimale richiesto è una potestà rimessa esclusivamente alla parte contraente una volta verificatasi l’aggiudicazione.

Sul soccorso istruttorio
15. L’art. 5 del disciplinare di gara, che richiede il possesso di una copertura assicurativa contro i rischi professionali di importo non inferiore a quello a quello a base di gara, può essere interpretato come una mera riformulazione dell’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016. Non vi è quindi alcun ostacolo all’allegazione di un impegno della compagnia di assicurazione, diretto o attestato dal broker, per la futura stipula o integrazione, a semplice richiesta del concorrente interessato, di una polizza con le caratteristiche richieste.
16. Se le espressioni utilizzate nel disciplinare di gara fossero state più esplicite nel senso di imporre l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione con un certo massimale, questo avrebbe costituito un aggravio della posizione dei concorrenti rispetto alla disciplina di legge, e dunque si sarebbe verificata l’ipotesi di nullità parziale prevista dall’art. 83 comma 8 del Dlgs. 50/2016.
17. In questo quadro, il soccorso istruttorio invocato dalla cooperativa ricorrente appare inutile, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto semplicemente riconoscere l’idoneità della clausola di incremento del massimale, rinunciando alla pretesa di ottenere dai concorrenti un contratto di assicurazione già sottoscritto.

Sulla prova della capacità economica e finanziaria
18. Quanto sopra esposto è sufficiente ad assicurare alla cooperativa ricorrente il reingresso nella gara. Occorre tuttavia sottolineare, proseguendo nell’esame dei motivi di ricorso, che tale risultato viene conseguito esclusivamente grazie all’impegno assunto dalla compagnia di assicurazione relativamente all’incremento del massimale della polizza contro i rischi professionali.
19. Questo requisito non era alternativo alle dichiarazioni bancarie, parimenti richieste dal disciplinare di gara a dimostrazione della capacità economica e finanziaria. L’allegato XVII del Dlgs. 50/2016, infatti, nello stabilire l’elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specifica che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La stessa precisazione è contenuta nell’art. 86 comma 4 del Dlgs. 50/2016. La scelta è rimessa alla stazione appaltante, che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all’interno dello stesso gruppo, come è avvenuto nel caso in esame (le dichiarazioni bancarie e la copertura assicurativa contro i rischi professionali sono inserite nello stesso gruppo di referenze). Il limite è solo quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la stazione appaltante dovrà astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti. Nello specifico, tuttavia, la previsione della copertura assicurativa contro i rischi professionali appare giustificata dalla particolare delicatezza e complessità delle prestazioni erogate in una comunità protetta.
20. Non sarebbe stata utile come requisito sostitutivo la polizza riferita alla responsabilità civile in ambito extraprofessionale. In effetti, se si considera che il servizio è rivolto a soggetti fragili, si deve ritenere che la stazione appaltante, individuando come necessaria la copertura assicurativa contro i rischi professionali, abbia correttamente esercitato la propria discrezionalità.

Sulla procedura di gara
21. Non sembra infine esservi alcun profilo di violazione dell’art. 30 del Dlgs. 50/2016 e del principio di trasparenza per il fatto che la valutazione della documentazione amministrativa sia avvenuta in seduta riservata (v. verbale del 24-26 ottobre 2016), dopo che in seduta pubblica (v. verbale del 13 ottobre 2016) era stata constatata la completezza della suddetta documentazione.
22. In realtà, tale procedura è perfettamente legittima (oltre che conforme all’art. 16 del disciplinare di gara), in quanto distingue le fasi che richiedono la pubblicità (per consentire il controllo sul contenuto materiale delle offerte da parte di tutti i concorrenti) e le fasi che invece possono svolgersi anche senza la presenza del pubblico, in quanto dedicate alla qualificazione delle irregolarità di documenti ormai identificati e non più esposti al rischio di sostituzioni o manipolazioni.

Sentenze

1) Requisiti speciali ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti – Discrezionalità della Stazione appaltante – Limiti; 2) Obbligo di indicazione del CIG – Attinenza alla fase esecutiva – Nullità (art. 30 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 08.02.2017 n. 2115

Il Collegio ritiene che la clausola di bando, previsiva della disponibilità di un impianto a non eccessiva distanza dal Comune appaltante, sia legittima in quanto ragionevole e giustificata.
La giurisprudenza amministrativa ha sempre riconosciuto alla stazione appaltante un margine apprezzabile di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2008, n.3083; VI, 23 luglio 2008, n.3655).
Tale esercizio della discrezionalità è stato ritenuto, dunque, compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate.
In questi limiti, la pretesa del possesso di requisiti più stringenti relativi alla capacità tecnica, economica e/o finanziaria non costituisce un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle imprese alla gara.

L’obbligo di indicazione del CIG attiene non già alla fase di scelta del contraente bensì alla fase esecutiva del procedimento di gara, ovvero la stipula del contratto il cui contenuto deve recare la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi (e non del bando).
Il profilo, infatti, trova esplicita disciplina all’art. 6, comma 1, del D.L. n. 187 del 2010, il quale dispone che “l’articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”.
Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti sottoscritti dopo la data del 7 settembre 2010 e più in particolare:
a) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge, relativi a bandi pubblicati dopo la data del 7 settembre 2010;
b) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in data antecedente al 7 settembre 2010;
c) i subappalti ed i subcontratti derivanti dai contratti elencati.
Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi, come espressamente disposto dall’art. 3, comma 8, della legge n. 136/2010.
Naturalmente, ciò che rileva è la data della stipula del contratto (ex art. 11, comma 13 del D.Lgs n. 163/2006, ratione temporis vigente) e non l’aggiudicazione definitiva, né tanto meno quella provvisoria (ex art. 11, commi 4 e segg. del Codice).
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, è sottoposto all’applicazione dell’art. 3, dal momento che, in occasione della stipulazione dei contratti, sarà possibile inserire anche le clausole sulla tracciabilità.

Sentenze

Affitto di ramo d’azienda con contratto di durata inferiore a quella della prestazione – Indeterminatezza del soggetto eventualmente subentrante – Esclusione – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 13.01.2017 n. 8

La non ammissione alla fase successiva della procedura risulta motivata dal mancato possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando di gara. Orbene, l’esigenza di consentire alla stazione appaltante di aver sempre certezza dell’identità dei propri contraenti e dei soggetti chiamati ad eseguire il contratto posto in gara è un principio immanente nell’ordinamento a cui, osserva il Collegio, risultano preordinate in particolare le disposizioni relative ai requisiti di partecipazione alle procedure di gara. Coerente corollario di tale principio è l’ulteriore generale principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermato da costante giurisprudenza e, da ultimo, ribadito nella pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2015. Secondo quanto rilevato dal giudice di seconda istanza il possesso dei requisiti suddetti “si impone” a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura di evidenza pubblica nonchè per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità e ciò per assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari. (…) E, d’altra parte, risulta che lo stesso ed unico motivo di mancanza dei requisiti è quello da sempre contestato dalla stazione appaltante fin dalla prima comunicazione, così come nelle successive e nei verbali di gara. Invero anche l’acquisizione, poi avvenuta, da parte della ricorrente del ramo di azienda affittato, pur consolidando i requisiti di capacità tecnico – organizzativa, non risulta circostanza sufficiente ad integrarli ai fini di partecipare alle successive fasi della procedura, dato che tali requisiti non solo devono essere posseduti con continuità fin dal momento di presentazione dell’offerta, ma di essi deve, fin da detto momento, essere possibile la verifica. Gli atti impugnati risultano quindi legittimi e non viziati sotto i profili dedotti con il ricorso.

Domande | Risposte

Referenze bancarie di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati: un’impresa che non sia in grado di presentarle può essere comunque ammessa alla gara?

Referenze bancarie di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati: un’impresa che non sia in grado di presentarle può essere comunque ammessa alla gara? La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato – non può considerarsi quale requisito “rigido”, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (da ultimo, TAR Palermo, 27.12.2016 n. 3134; cfr. Consiglio di Stato, 22.11.2013 n. 5542; TAR Reggio Calabria, 06.06.2014 n. 236).

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    Sentenze

    1) Atti di gara, legittimazione al ricorso – 2) Suddivisione in lotti, nuova disciplina del codice dei contratti, discrezionalità della Stazione appaltante, differenze con la disciplina previgente – 3) Requisiti di partecipazione, devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, ragioni (art. 51 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Napoli, 01.12.2016 n. 5550

    1. – La D. S.p.A. è da ritenersi legittimata a contestare gli atti di gara la cui disciplina ne esclude la partecipazione, con riferimento all’interesse a svolgere in proprio e separatamente il servizio relativo alla prestazione informatica, che assume diversificato e autonomo rispetto ai servizi redazionali; cosicché, in tal caso, per proporre ricorso non è indispensabile aver formulato domanda di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23/10/2013 n. 5131 per cui, alla regola che fonda la legittimazione al ricorso sulla situazione diversificata che deriva dalla partecipazione alla gara contestata, fa eccezione il caso in cui “si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”);
    – non rileva che non sia stata comprovata l’attività svolta (con l’esibizione della visura camerale o dello Statuto), essendo incontestato che la Società ricorrente opera nel settore della realizzazione di sistemi tecnologici specifici;
    – l’impugnativa, ancorché involga i precedenti atti che hanno dato impulso alla procedura, non può dirsi irricevibile per la mancata preliminare impugnativa delle deliberazioni del Commissario ACaM recanti la relazione illustrativa e gli atti di gara, essendo stata ritualmente proposta (con atto notificato il 29/7/2016 e depositato l’8/8/2016) avverso il bando dalla cui pubblicazione, avvenuta il 29/6/2016, è prodotta la lesione all’interesse che si intende tutelare.

    2. – Sulla base di tale premessa, con la prima delle censure si afferma che immotivatamente l’appalto non è stato suddiviso in lotti funzionali o prestazionali, in violazione di quanto dispone l’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
    L’invocata norma del nuovo Codice dei contratti pubblici (primo comma, prima e seconda parte) stabilisce che:
    <Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139>.
    Ciò posto, occorre considerare che l’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 conteneva analoga disposizione, con la quale era stabilito che:
    <Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese>.
    In relazione ad essa, la giurisprudenza ha ritenuto che la norma affida alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta in ordine alla suddivisione in lotti, censurabile solo ove emerga che l’appalto non assuma un carattere unitario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16/3/2016 n. 1081: “D’altra parte, costituisce orientamento consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 2682 del 2015), che l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui – come quello in esame – l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto …”).
    Ad avviso del Collegio, tale conclusione deve essere mantenuta ferma e va ribadita con riferimento alla nuova norma, non essendovi ragioni per ritenere che il d.lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso limitare la discrezionalità della P.A. (trattandosi in sostanza della riformulazione della stessa norma, nella quale peraltro scompare la proposizione assertiva – “devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali” – che contraddistingueva la norma previgente).

    3. – Non può dirsi violato l’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (laddove, al secondo comma, prima parte, stabilisce che: “I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”).
    Invero, la configurazione dell’appalto (incentrato sulla prestazione di servizi redazionali, sviluppati con moderne tecnologie) giustifica la fissazione di requisiti di partecipazione ragguardati all’ambito degli operatori del settore giornalistico ed intesi a garantire “la serietà dell’offerta e un’adeguata esperienza nei settori oggetto di gara” (pag. 25 della relazione citata).
    Non è quindi censurabile la scelta di prevedere l’iscrizione nel Registro delle Imprese per attività redazionali e la titolarità di una testata giornalistica da 5 anni, né l’esecuzione di servizi redazionali e un fatturato globale conseguito nell’ultimo triennio per l’importo a base di gara.

    Sentenze

    Suddivisione in lotti e requisiti di capacità tecnica – Discrezionalità della Stazione appaltante – Limiti (art. 2 d.lgs. n. 163/2006 – art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Bologna, 08.11.2016 n. 917

    Come noto, l’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. 163/06 dispone che “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”.
    Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, che ribadisce la giurisprudenza costante (cfr. Cons. St., sez. VI, n.2682 del 2015), l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalle situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare.

    In linea preliminare, si ricorda che “le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis di gara d’appalto, l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2016 n. 2185; Cons. di St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008).
    Per giurisprudenza costante, nel settore degli appalti pubblici, le valutazioni tecniche della stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr., C.S. Sez. V, 17.7.2014, n. 3769).
    Ciò non è riscontrabile nella fattispecie.
    L’esteso margine di discrezionalità di cui beneficia la stazione appaltante connota una serie di elementi: non solo i parametri a cui agganciare la capacità tecnica delle imprese partecipanti, ma anche la scelta tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso, l’individuazione dei parametri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte; la determinazione della misura della loro valorizzazione; l’attribuzione di maggiore rilevanza all’elemento economico (nel caso di prestazione particolarmente semplice), ovvero all’elemento tecnico (nel caso di prestazione particolarmente complessa). L’unico limite è quello della proporzionalità e della ragionevolezza che deve guidare la stazione appaltante nell’individuazione di un giusto equilibrio tale da non svilire sensibilmente o completamente l’uno o l’altro dei diversi parametri (cfr. Cons. St., sez. V, 18 giugno 2015, n. 3121; Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205).
    Ciò posto, “il concreto esercizio di tale discrezionalità rientra nel sindacato di legittimità solo allorquando risulti, in concreto, manifestamente illogico, arbitrario, sproporzionato, irragionevole o irrazionale rispetto all’oggetto dell’affidamento, nonché evidentemente ed ingiustificatamente restrittivo della concorrenza” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 17 settembre 2015, n. 2815).

    Sentenze

    Offerta condizionata – Inammissibilità – Predeterminazione dei criteri – Funzione – Divieto di integrazione ex post da parte della Commissione (Art. 83 , D.Lgs. n. 163/2006)

    TAR Milano, 21.04.2016 n. 750

    Malgrado quanto precede, l’offerta tecnica della controinteressata non ha tuttavia nominativamente identificato il coordinatore dalla stessa prescelto, limitandosi invece ad assumere l’impegno futuro di metterlo a disposizione in sede di esecuzione dell’appalto, ciò che è stato ritenuto legittimo dalla Commissione, secondo cui “i requisiti indicati nell’offerta tecnica, devono essere intesi quale impegno a garantire una figura professionale in possesso di quanto dichiarato”, assegnando alla stessa il massimo punteggio.
    II) Il ricorso è fondato atteso che, come sopra evidenziato, la lex specialis ed i chiarimenti resi dalla stazione appaltante erano inequivoci nel richiedere che i concorrenti individuassero un coordinatore, dovendo infatti allegare i titoli posseduti dal medesimo, ai fini della relativa valutazione da parte della commissione, ciò che precludeva conseguentemente alla stessa l’esame dell’offerta della controinteressata, che non ha invece indicato alcun nominativo al quale correlare i titoli oggetto di valutazione. (…)
    La promessa della controinteressata di reperire in futuro una figura in possesso dei titoli e dell’esperienza dichiarati, per la quale ha ricevuto il punteggio massimo, anziché indicare la stessa in sede di gara, da un lato, ha dato luogo ad un indebito vantaggio in suo favore, avendo sostanzialmente potuto fruire di un arco temporale maggiore per la presentazione dell’offerta rispetto al termine previsto dalla lex specialis, addossando inoltre arbitrariamente sulla stazione appaltante il rischio che, per qualsivoglia motivo, detto coordinatore non venga in concreto reperito.
    Per giurisprudenza costante, nelle gare pubbliche, la predeterminazione da parte della stazione appaltante dei criteri di aggiudicazione ha la funzione di evitare che gli stessi possano essere confezionati ex post, atteso che, in attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza, è vietata l’introduzione di ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella lex specialis, ovvero la loro modifica, come avvenuto nel caso di specie (C.S., Sez. V, 6.5.2015 n. 2267).

    Sentenze

    Requisiti speciali – Fatturato nel triennio leggermente inferiore al complessivo fatturato del contratto oggetto d’appalto – Legittimità (Art. 41)

    Consiglio di Stato, sez. III, 25.03.2016 n. 1238

    Risultano convincenti e condivisibili le argomentazioni dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata che dimostrano la congruità del requisito di fatturato richiesto per un triennio che non è affatto sproporzionato ma appare congruo rispetto all’importo della gara. Esso è infatti leggermente inferiore al complessivo fatturato corrispondente al contratto pluriennale a cui la gara si riferisce, calcolato per il quadriennio di durata. La cooperativa appellante fa invece riferimento al valore del contratto per ciascun anno che non è un dato coerente con la richiesta di un requisito concernente un fatturato pluriennale.
    E’ inoltre del tutto evidente che la cooperativa appellante avrebbe potuto avvalersi, sulla base della normativa vigente, della possibilità di raggiungere il fatturato richiesto attraverso la prevista procedura del raggruppamento di imprese. Del resto la stessa cooperativa ha dimostrato di essere chiaramente consapevole di ciò nelle fasi che precedono la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, richiedendo solo una proroga per la raccolta della documentazione. La richiesta di chiarimenti rivolta alla stazione appaltante al riguardo non è pertanto comprensibile in presenza di una normativa tanto chiara e di frequente applicazione. Altrettanto poco comprensibile e comunque generica è la censura relativa alla non corretta applicazione della normativa di cui all’art. 49 del codice degli appalti in materia di cumulabilità dei requisiti economico finanziari tra i soggetti raggruppandi.

    Sentenze

    Comprova sul possesso dei requisiti – Verifica a campione – Termine di dieci giorni – Natura perentoria – Produzione tardiva di documentazione indicata – Inammissibilità (Art. 48)

    Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2016 n. 1032

    Tale procedimento seguito dalla Stazione Appaltante è compatibile con lo schema normativo di cui all’art. 48 del Codice appalti, poiché è vero che il termine di dieci giorni per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, previsto dall’art. 48, comma 1, del codice dei contratti ha natura perentoria in ragione dell’esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell’automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l’oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa.
    Tuttavia da tale disposizione si evince che non può ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, mentre su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti già trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilità per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti.

    Sentenze

    Cessione del ramo d’azienda – Perdita della qualificazione SOA in corso di gara – Conseguenze

    Consiglio di Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 813

    Vero è che possono esistere situazioni di fatto in cui, ceduto un ramo d’azienda, la cedente mantenga comunque requisiti sostanziali tali da sorreggere ancora la qualificazione inerente al compendio ceduto, indipendentemente da ulteriori acquisizioni. E in questo senso può essere corretto il dubbio se, occorrendo, non sia possibile dare dell’art. 76 un’interpretazione non strettamente letterale, tale da consentire la nuova attestazione anche allo stato dei requisiti, cioè a prescindere da acquisizioni successive alla cessione.
    Quella che è invece insostenibile è l’interpretazione inversa, e cioè che si possano dare cessioni di rami d’azienda senza perdita di diritto dell’attestazione relativa. E ciò perché un’interpretazione di questo segno sarebbe in contrasto con l’impianto di fondo della normativa vigente, alla stregua del quale la qualificazione non è autocertificata dalla parte interessata, ma “viene rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto giuridico che l’ha richiesta” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 70/2015, cit.).
    In altri termini: la circostanza che, ceduto un ramo d’azienda, il soggetto cedente resti per avventura in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione non la esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione quell’<attestazione di qualificazione> che – a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 – “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
    Poiché S. ha perso il requisito di qualificazione che avrebbe dovuto mantenere “non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (principio riaffermato da Cons. Stato, Ad. plen., n. 8/2015, cit.), l’appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. (…)
    Come ha ritenuto altre volte questo Consiglio di Stato, non v’è contraddizione qualora, a seguito della cessione di un ramo o di una parte di ramo d’azienda, gli originari requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria siano perduti dal cedente senza per questo essere acquistati dal cessionario. Si può allora verificare che lo smembramento di un’articolazione dell’azienda dia luogo a due entità minori della precedente, ciascuna delle quali non possieda per intero detti requisiti o, comunque, che si abbia, come nella specie, una diminuzione del complesso aziendale, tale da far perdere una parte degli specifici requisiti originari (cfr. sez. VI, 25 maggio 2012, n. 3056; sez. III, n. 5573/2014, cit.).

    Sentenze

    Raggruppamento orizzontale – Requisiti tecnici – Possesso in capo ai singoli componenti – Necessità – Almeno pro quota la prestazione oggetto dell’appalto (Art. 37)

    Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016 n. 786

    Pertanto, nell’ipotesi di mera indicazione della percentuale che le imprese componenti il suddetto raggruppamento intendono eseguire, non può che presumersi che ognuna dei membri del raggruppamento sia in possesso dei requisiti tecnici, per eseguire sia pure pro quota la prestazione oggetto dell’appalto. In questo senso non va a favore dell’odierna appellante il richiamo alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, 28 aprile 2014, n. 27 che, diversamente da quanto argomentato dall’appellante, stabilisce in modo chiaro che, in caso di appalto di servizi sussiste l’obbligo per le imprese raggruppate d’indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara. (…)
    In questa situazione non è fondata la doglianza inerente una presunta disparità di trattamento a danno del concorrente costituito in raggruppamento di tipo orizzontale, rispetto al concorrente singolo ovvero al concorrente costituito in raggruppamento di tipo verticale.
    Infatti, posto che la composizione soggettiva della tipologia di concorrenti è ontologicamente distinta, se si ammettesse la possibilità che non tutti i soggetti costituenti un raggruppamento orizzontale potessero eseguire – sia pure pro quota – la prestazione oggetto dell’appalto senza assicurare il rispettivo possesso dei requisiti tecnici richiesti dalla lex specialis, si avrebbe la conseguenza che una parte delle prestazioni non sarebbe eseguita nel rispetto di uno dei requisiti richiesti dalla lex specialis.
    Da ciò deriva che non vi è disparità di trattamento, ma una diversa disciplina del possesso dei requisiti che direttamente discende dalla scelta dei concorrenti di partecipare in forma singolo o associata in modo orizzontale o verticale alla procedura di gara.

    Sentenze

    Avvalimento dei requisiti speciali – Organizzazione d’impresa e conoscenze tecniche – Ammissibilità – Interpretazione non meccanica – Valutazione del singolo appalto (Art. 49)

    Consiglio di Stato, sez. V, 17.02.2016 n. 639

    Il Collegio ritiene che ai fini del caso concreto sia condivisibile la conclusione del Tribunale dell’idoneità del contratto nella specie concluso a denotare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un impegno sufficientemente puntuale, in virtù dei suoi riferimenti a elementi specifici atti a individuare l’oggetto dell’accordo e soddisfare l’interesse della Stazione appaltante a poter conseguire una corretta esecuzione delle prestazioni richieste.
    Il contratto dell’aggiudicataria faceva, invero, un preciso riferimento alla messa a disposizione, nei modi stabiliti dall’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e, soprattutto, dalla documentazione di gara, delle risorse necessarie di cui la concorrente era carente, e testualmente dell’organizzazione d’impresa e delle conoscenze tecniche dell’ausiliaria con riferimento all’oggetto della gara.
    Occorre inoltre dare il debito risalto al fatto, già valorizzato dal T.A.R., che la commessa oggetto di affidamento nel caso in esame non solo non era connotata da complessità alcuna, ma non necessitava di specifiche risorse e conoscenze tecniche, né abbisognava di una particolare dotazione organizzativa o di peculiari attrezzature. La giurisprudenza è del resto orientata nel senso che le regole dettate dal d. lgs. n. 163/2006 e dal d.P.R. n. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono comunque essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali che non tengano conto del singolo appalto (C.d.S., V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 17 dicembre 2015, n. 5703): sicché lo scrutinio di validità di un contratto d’avvalimento non può prescindere dalla considerazione dello specifico appalto intorno al quale si controverta.

    Sentenze

    1) Referenze bancarie, omessa riproduzione del bando di gara, conseguenze – 2) Invalidità della gara e sorte del contratto (Art. 41)

    Consiglio di Stato, sez. V, 18.01.2016 n. 149
    (testo integrale)

    1. – Il Tribunale ha osservato, infatti, che non era possibile ritenere insoddisfatto il requisito di capacità economica e finanziaria di un operatore per la mera ragione che il contenuto delle sue referenze bancarie non riportava pedissequamente il testo recato dal bando di gara. Ha rilevato, inoltre, che la dichiarazione presentata dalla I. faceva puntuale riferimento alle caratteristiche dell’appalto in rilievo, in relazione al quale la Banca aveva attestato, in base alle proprie evidenze, la disponibilità da parte della concorrente di un’adeguata struttura economico – finanziaria. (…)
    Deve subito convenirsi con il Tribunale che la semplice circostanza della mancata riproduzione letterale della formulazione della lex specialis, a meno di non voler incorrere in un inammissibile formalismo, non poteva integrare ex se una valida ragione di esclusione.

    2. – Osserva la Sezione che la confermata invalidità del procedimento di gara impone la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more stipulato, in applicazione dell’art. 122 C.P.A.. La decorrenza della perdita di efficacia del contratto deve però essere differita fino alla scadenza di trenta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, al fine di attenuare il pregiudizio alla continuità del servizio, a salvaguardia dei suoi utenti.

    Sentenze

    Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria – Requisito relativo all’avvenuto svolgimento di due servizi per ognuna delle classi e categorie negli ultimi dieci anni – Non è frazionabile per i raggruppamenti temporanei

    Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2015 n. 5820
    (testo integrale)

    La previsione di bando costituisce l’applicazione, nel minimo, dell’art. 263, comma 1, lett. c), ovverosia «l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di cui all’articolo 252, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento».
    Le due previsioni sopra riportate vanno lette alla luce dell’art. 261, comma 8, del d.P.R. n. 207, per il quale «il requisito di cui all’articolo 263, comma 1, lettera c), non è frazionabile per i raggruppamenti temporanei».