Cons. Stato, sez. V 15.06.2015 n. 2928
(sentenza integrale)

“Prima di procedere allo scrutinio dei singoli motivi è opportuno riportare sinteticamente i principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312; Cons. St., Sez. V, n. 5973 del 2014; Sez. VI, n. 4174 del 2013; Sez. V, n. 5063 del 2014; Sez. V, n. 3078 del 2012; Sez. V, n. 4 del 2012 cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.pa.), relativamente ai presupposti di applicabilità (ed al sindacato esercitabile dal giudice amministrativo) dell’art. 38, co. 1, lett. f), che estromette le imprese concorrenti se <<f) …secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante>>:
a) la causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. f) può essere desunta anche dagli esiti di una vertenza che si sia conclusa con una transazione onerosa per l’appaltatore;
b) l’errore professionale può essere dimostrato con qualunque mezzo di prova e non esige che sia cristallizzato da un precedente giudicato;
c) la valutazione sull’affidabilità dell’impresa in relazione al pregresso rapporto contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali della stazione appaltante: l’amministrazione è in grado di valutare se l’errore o la colpa grave del precedente affidatario sia tale da comprometterne l’affidabilità precludendo la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto negoziale;
d) ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di una ragionevole scelta legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale in relazione a rapporti cui sia estranea l’amministrazione che procede all’esclusione – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti;
e) la mera non condivisibilità della valutazione dell’amministrazione o la formulazione da parte del giudice degli apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca in una sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione, determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento nell’area ex lege riservata all’amministrazione;
f) volendo seguire i più recenti approdi teorici relativi all’art. 38, lett. f), si evidenzia come la norma ivi sancita, più che consentire alla stazione appaltante l’esercizio di una vera e propria discrezionalità tecnico – amministrativa, affida ad essa una valutazione in termini di affidabilità del contraente, imponendo preclusioni che hanno la finalità di evitare la stipulazione di contratti con imprese che non forniscono, per le più varie ragioni, le dovute garanzie; in questi termini la norma ha compiuto una scelta di campo netta, escludendo qualsiasi reale potere di apprezzamento, salva la necessità di riempire in via interpretativa il significato dei concetti giuridici utilizzati, sicché, ancora una volta, una determinata qualificazione dell’attività oggetto del giudizio riverbera effetti sul tipo di sindacato che può essere concretamente somministrato dal giudice, secondo una relazione di implicazione fra valutazione opinabile, ambito di apprezzamento riservato all’amministrazione e sindacato estrinseco. (…)
L’assunto da cui muove l’appellante è smentito dal tenore letterale della norma sancita dall’art. 38, lett. f), che in alcun modo subordina l’adozione del provvedimento di esclusione al verificarsi di una situazione di inaffidabilità professionale accertata in relazione ad un rapporto contrattuale scaturente dall’aggiudicazione di una gara pubblica antecedente all’indizione della procedura nel cui ambito è stato approvato il suddetto provvedimento di esclusione.
Del resto, l’obbiettivo perseguito dalla norma è quello di impedire che soggetti professionalmente inaffidabili stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche; per tale ragione le cause di esclusione rilevano non solo al fine della partecipazione alla gara, ma anche al fine della stipula del contratto e del sub appalto; i requisiti generali soggettivi, pertanto, non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto; ne consegue che và pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. nn. 15 e 20 del 2013; Ad. plen. n. 8 del 2012; Ad. plen. n. 1 del 2010; Autorità di vigilanza determinazione n. 1 del 2010).”

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