Consiglio di Stato, sez. V, 28.09.2015 n. 4502
(sentenza integrale)“Deve premettersi che, alla stregua della consolidata giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato, l’elemento che caratterizza la misura interdittiva di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f) del codice dei contratti pubblici è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include di conseguenza presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull’immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.
Ne consegue che, esclusa la natura sanzionatoria di detta misura, l’ambito operativo prescinde dalla rilevanza penale dei comportamenti ascritti e degli inadempimenti contrattuali e dalla necessità di una sentenza penale di condanna per i fatti contestati, venendo in rilievo solamente la loro incidenza sull’elemento fiduciario che connota i rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione.
In questa prospettiva il requisito della grave negligenza e malafede non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione, ed il giudice amministrativo nell’esame degli atti non può rivalutare nel merito i fatti già vagliati dall’amministrazione nel provvedimento impugnato (Cons. Stato, V, 16 agosto 2010, n. 5725), dovendosi limitare ad un controllo ex externo onde accertare la mera pretestuosità del giudizio di inaffidabilità dell’impresa. Come ha precisato la Cassazione (cfr. Cass. sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; 14 gennaio 1997, n. 313; 22 dicembre 2003, n. 19664), in tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006 per inadempimenti in precedenti contratti, la decisione di esclusione per deficit di fiducia è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente.
Pertanto il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale deve essere svolto ab extrinseco, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo.
Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragione di rifiuto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa
La sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata all’amministrazione, quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto”.www.giustizia-amministrativa.it
RISORSE CORRELATE
- Negligenza o malafede - Accertamento della responsabilità del concorrente ai fini dell'esclusione - Non occorre (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)
- Grave negligenza, malafede, errore grave - Finalità - Accertamento - Non occorre che sia in modo irrefragabile (Art. 38 d.lgs. n. 163/2006)
- 1) Contrasto tra documentazione e dichiarazione prodotte in gara, soluzione - 2) Falsa dichiarazione resa in altra procedura, esclusione, presupposti - 3) Grave negligenza o malafede o errore grave, valutazione, onere di motivazione, sindacabilità (Art. 38)
- Grave errore professionale, fatto penalmente rilevante, può configurare causa di esclusione anche in assenza di una sentenza passata in giudicato o se commesso in epoca molto pregressa - Commissione di gara, incompatibilità tra le funzioni di Presidente e di RUP (Art. 38)
- Negligenza o malafede del subappaltatore – Gravità della condotta – Accertamento - Fatti penalmente rilevanti e non contestati al termine delle indagini preliminari – Insufficienza – Necessità di attendere l’esito del procedimento penale – Sussiste – Revoca dell’autorizzazione al subappalto – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità (Artt. 38, 118)
- Grave negligenza, malafede o errore grave: dev'essere riferibile alla fase di esecuzione del contratto e non anche alla fase delle trattative (Art. 38)
- Grave negligenza, malafede o errore grave: rilevano soltanto se emerse in fase di esecuzione di un appalto e non anche in fase di trattative (Art. 38)
- Requisito soggettivo dell' affidabilità professionale dell'impresa: decadenza dall' aggiudicazione per grave negligenza, malafede o errore grave emersi prima della stipulazione del contratto (Art. 38)
- Grave negligenza, malafede o errore grave: differenza tra dichiarazione non veritiera ed omessa dichiarazione ai fini del soccorso istruttorio (Art. 38)
- Grave negligenza, malafede o errore grave: quando sussiste la causa di esclusione?
- Esclusione per grave negligenza, malafede o errore grave: presupposti (Art. 38)
- Art. 38. Requisiti di ordine generale