Cons. Stato, sez. V, 18.06.2015 n. 3107
(sentenza integrale)

“Occorre rammentare, infatti, che secondo la suddetta disposizione sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che: “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Secondo la giurisprudenza uniforme di questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2928; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567; Id., 3 dicembre 2014, n. 5973), la causa di esclusione in questione ha origine in fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il rigido principio di tassatività che ispira le cause di esclusione la norma in questione non può essere dilatata sino ad accogliere un’interpretazione che abbraccia anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si è manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative. Sotto questo profilo occorre rimarcare come la citazione da parte del primo giudice, a sostegno dell’opposta tesi, del precedente di questo Consiglio, Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6951, non sia corretta. Ed infatti, anche questa sentenza confina l’operatività della causa di esclusione de qua all’ambito dell’esecuzione contrattuale precisando che la stessa si estende anche a prestazioni non espressamente dedotte in contratto, ma che derivino dal rispetto dei principi di lealtà contrattuale pur sempre nell’ambito dell’esecuzione delle prestazioni assunte dai paciscenti in sede di stipulazione. La suddetta pronuncia, infatti, così motiva “Considera al riguardo la Sezione che l’art. 38, comma 1), lettera f), del d.lgs. n. 163/2006 è finalizzato a reprimere ogni condotta atta a minare la legittima aspettativa della stazione appaltante non solo ad una esecuzione a regola d’arte dei lavori affidati al privato, ma anche alla esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto secondo il canone della buona fede in senso oggettivo. Ne consegue che la regola della lealtà contrattuale nella fase di esecuzione delle prestazioni implica, non solo il rispetto del canone della esecuzione a regola d’arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche l’assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale””.

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