Consiglio di Stato, sez. VII, 05.01.2023 n. 203

L’art. 10 della l. n. 238/2021 ha modificato l’art. 80, comma 4, quinto periodo, del d.lgs. n. 50/2016, disponendo quanto segue: «Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro».
In attuazione delle predette disposizioni normative è stato emanato il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022, che all’art. 4, rubricato “Violazioni non definitivamente accertate”, dispone quanto segue: “1. Ai fini del presente decreto, la violazione grave di cui all’art. 3 si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.
2. Le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”.
8.7. Tanto premesso, è bensì vero che l’art. 10, comma 5, della l. n. 238/2021 dispone testualmente: “5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”, ritiene tuttavia il Collegio che il legislatore nel caso di specie si sia fatto interprete di un principio immanente nell’ordinamento giuridico, secondo il quale l’operatore economico non può essere penalizzato, ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quando abbia tempestivamente impugnato gli atti della amministrazione tributaria e abbia ottenuto una sentenza favorevole di annullamento dell’atto di imposizione tributaria, ancorché non definitiva.
Diversamente opinando, a fronte di atti impositivi di natura tributaria, pur tempestivamente impugnati e annullati dal giudice tributario (di primo grado), l’operatore economico si troverebbe sostanzialmente a subire anticipatamente e (in ipotesi) in maniera incolpevole gli effetti di pretese erariali che potrebbero risultare del tutto prive di fondamento.
In altre parole, accedendo alla tesi della amministrazione, verrebbero messi in crisi consolidati princìpi in tema di giustiziabilità degli atti della pubblica amministrazione e si affermerebbe una sorta di inammissibile ontologica prevalenza dell’accertamento in via amministrativa (non definitivo) su quello giurisdizionale (ancorché non definitivo).