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Sentenze

Le valutazioni dei singoli Commissari sono assorbite nel punteggio collegiale finale della Commissione giudicatrice

Consiglio di Stato, sez. V, 08.01.2024 n. 265

6.1.1. Come già in parte anticipato, il disciplinare di gara prevedeva all’art. 19 un sistema di valutazione conformato nei termini seguenti: “con riferimento alla offerta qualitativa, ogni elemento di valutazione sarà valutato da ciascun commissario, il quale attribuisce il punteggio, espresso con due cifre decimali [i.e., da 0 a 1]” secondo lo schema di valutazione definito dallo stesso disciplinare; “Una volta che ciascun commissario avrà attribuito il coefficiente a ciascun concorrente per ogni subcriterio, sarà calcolata la media dei coefficienti attribuiti”, e “Il valore così ottenuto […] sarà moltiplicato per il punteggio massimo attribuibile in relazione ai subcriteri”.
Emerge chiaramente come il metodo di valutazione non consistesse nel cd. “confronto a coppie”, bensì s’incentrasse su una valutazione basata su coefficienti direttamente espressivi del grado di apprezzamento dell’offerta in relazione ai singoli sub-criteri; né tano meno la lex specialis richiedeva specificamente la verbalizzazione dell’attribuzione dei coefficienti dai singoli commissari.
Ne consegue che trova qui applicazione il principio, affermato da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (maturata anche in casi analoghi, in cui cioè il punteggio finale nasceva dalla media dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari), per cui “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Cons. Stato, sez. V, 8.9.2015, n. 4209 e sez. IV, 16.2.2012, n. 810)” (Cons. Stato, III, 13 ottobre 2017, n. 4772; V, 14 febbraio 2018, n. 952; III, 9 dicembre 2020, n. 7787; cfr. anche Id., 1 febbraio 2023, n. 1120; Ad. plen., 14 dicembre 2022, n. 16, spec. sub par. 32 e massima sub c), in cui si afferma come “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione”).

Sentenze

Criteri di valutazione – Modifica dopo apertura delle offerte – Inammissibilità (art. 77 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 01.09.2023 n. 13529

La stessa legge di gara, quindi, nel prescrivere che i subcriteri di competenza della commissione avrebbero dovuto essere stabiliti “preventivamente”, altro non faceva che riprendere consolidati principi, anche giurisprudenziali, legati alla tutela della trasparenza nella conduzione delle pubbliche gare: come noto, infatti, “la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempre che ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara; in particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclea sub – criteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481; 3 giugno 2013, n. 3036; 19 settembre 2012, n. 4971; Consiglio di Stato sez. V, 18/06/2018, n.3737).

E dunque, “nelle procedure a evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, la quale, se prima dell’apertura delle buste può specificare in sub-criteri o sub-pesi (c.d. criteri motivazionali) i parametri di valutazione indicati nel bando di gara, non può farlo dopo l’apertura e, men che meno, può, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (T.A.R. Latina, sez. I, 19/09/2019, n.548).

E’ del tutto evidente che, invece, nel caso in esame, la decisione successiva all’apertura delle offerte di limitare a tre contratti, per di più prodotti dopo la scadenza del termine d’offerta, la valutazione della specifica voce in questione, ha violato detti principi, con l’effetto di inficiare la legittimità dell’intera valutazione effettuata dalla Commissione di gara, che quindi va annullata.

Sentenze

Rifiuto di un Commissario alla sottoscrizione dei verbali di gara – Impossibilità di concludere la valutazione delle offerte – Nomina di una nuova Commissione giudicatrice – Necessità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.11.2022 n. 10457

20. Allo stesso modo non è condivisibile la tesi recepita dalla sentenza appellata, secondo cui la componente Piccinini avrebbe dovuto essere invitata a manifestare il suo dissenso, consentendo la conclusione del procedimento di valutazione delle offerte.
In primo luogo, infatti, dagli atti richiamati si evince che la dott.ssa -OMISSIS- – nonostante la suddetta possibilità sia espressamente indicata nel verbale del 5 agosto 2021 – ha persistito nel suo atteggiamento di rifiuto, ciò trovando spiegazione come si è detto, alla luce del contenuto della sua missiva del 3 agosto 2021, nella posizione di contestazione integrale dell’attività valutativa svolta dagli altri componenti del collegio, siccome suscettibile di condurre a suo avviso ad esiti incompatibili con gli interessi sottesi alla procedura di gara, da lei fermamente assunta.
Peraltro, non può non rilevarsi che nella specie non di mero e semplice “dissenso” sarebbe stato appropriato ragionare, per il quale la lex specialis contemplava – attraverso la possibilità di esprimere un voto individuale, suscettibile di essere mediato con quello degli altri componenti – la facoltà del commissario di manifestare il suo orientamento in ordine agli aspetti qualitativi delle offerte tecniche, ma di rifiuto in radice di concorrere ai lavori della commissione, vista la “piega” dagli stessi assunta, ed alla formazione del relativo atto conclusivo: ciò che dimostra a fortiori l’ineludibilità della soluzione sostitutiva (della originaria commissione) adottata dalla stazione appaltante, essendo impraticabile, in ragione del rifiuto opposto dalla dott.ssa -OMISSIS- a concorrere, nella forme “istituzionalizzate” dal disciplinare di gara ed anche senza dover fare appello ad istituti di carattere generale […], alla formazione della valutazione conclusiva.
Da questo punto di vista, non è predicabile la possibilità per la commissione, come ipotizzato dal T.A.R., di “deliberare dando atto nel verbale del rifiuto della sottoscrizione da parte del terzo componente, la qual cosa era comprovabile mediante l’allegazione al verbale della nota a firma della dott.ssa -OMISSIS- datata 23 luglio 2021 ed eventualmente del verbale della riunione tenuta dal direttore generale dell’INRCA in data 5 agosto 2021”, in quanto il rifiuto di sottoscrizione da parte di uno dei componenti della commissione rende il verbale imperfetto e non imputabile, quale atto conclusivo della procedura valutativa, alla commissione, unitariamente considerata nella sua natura di organo collegiale straordinario della P.A..
Mutatis mutandis, e con riferimento all’attività giurisdizionale, accomunata a quella della commissione giudicatrice dalla sua caratteristica di collegialità “perfetta”, sarebbe come ritenere validamente formata una sentenza laddove uno dei componenti del collegio giudicante si rifiutasse di partecipare alla deliberazione.

21. Per le ragioni esposte, non può essere accolto il motivo riproposto dalla originaria ricorrente, inteso a contestare la motivazione del provvedimento di nomina della nuova commissione, in quanto incentrato sul “mancato accordo” dei componenti di quella originaria in ordine ad “alcuni criteri di valutazione”, a fronte della chiara formulazione di tali criteri ad opera della lex specialis.
Deve sul punto ribadirsi che le ragioni della scelta sostitutiva sono evincibili dall’insieme degli atti che hanno preceduto l’adozione della determina impugnata e risalgono, come si è visto, al rifiuto della dott.ssa -OMISSIS- di sottoscrivere il verbale conclusivo, siccome ostativo di per sé alla formale conclusione del procedimento valutativo delle offerte tecniche.
Peraltro, il riferimento al “mancato accordo da parte della Commissione Giudicatrice circa alcuni criteri di valutazione” rappresenta una formula che, per quanto sintetica, è sufficientemente evocativa del grave, profondo ed insuperabile – quantomeno in temi brevi e prevedibili – dissidio insorto tra i componenti della commissione in ordine alle modalità di valutazione delle offerte, tenuto conto della idoneità delle affermazioni della dott.ssa -OMISSIS-, contenute nella citata nota del 3 agosto 2021, a ventilare un atteggiamento non sereno ed imparziale da parte degli altri due componenti della commissione.
Ebbene, proprio la scelta della stazione appaltante di rinnovare la composizione della commissione, in costanza di tali affermazioni, costituisce indice dell’atteggiamento equidistante da essa assunta rispetto alle posizioni contrapposte in tal modo venutesi a configurare – non potendo la stazione appaltante ingerirsi nell’ambito di valutazioni riservate all’organo giudicatore dei profili tecnici della gara – e della necessità di adottare una soluzione che rendesse immune la gara dagli elementi di debolezza e sospetto che quelle contestazioni, anche ammessa la possibilità di concludere le operazioni valutative così come espletate dalla precedente commissione, avrebbero potuto generare: ciò proprio nel segno delle considerazioni introduttive fatte dal T.A.R. (cfr. par. 11.1 della sentenza appellata), nel senso che tra i “principi generali” cui deve ispirarsi la decisione non può non esservi quello inteso ad assicurare che “le procedure ad evidenza pubblica si svolgano senza “ombre”” (nonché, aggiunge questa Sezione, senza elementi suscettibili di minarne la validità, a discapito della stabilità e della certezza dei rapporti di diritto pubblico).

Riferimenti normativi:

art. 77 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Commissione giudicatrice – Sostituzione di un Commissario per motivi di salute – Legittimità – La Stazione Appaltante non è tenuta ad operare alcun sindacato sull’ esistenza di un impedimento grave , tenuto conto della normativa in materia di riservatezza su dati sensibili (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.08.2022 n. 7446

2. Con il secondo motivo di appello si lamenta che la commissione di gara sarebbe stata illegittimamente modificata tra la prima edizione (poi annullata in autotutela) e la seconda edizione della gara stessa.
Osserva innanzitutto il collegio che, in realtà, uno dei commissari è stato sostituito per motivi di salute.
Ciò premesso, quello della immodificabilità dei commissari, principio ricavabile dall’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (a mente del quale, nel caso di rinnovazione delle operazioni di gara, deve essere la medesima commissione a riesaminare gli atti, salvo che il giudice non abbia accertato un vizio di composizione della commissione stessa), non è ad ogni modo un principio valevole in via assoluta.
Questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2021, n. 1415) ha infatti affermato che, in presenza di talune ipotesi di necessità, il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva.
Trova dunque conferma quel dato orientamento (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2006, n. 2813) secondo cui è legittima la sostituzione di un componente della commissione che si riveli in stato di impedimento, e ciò per il generale principio di diritto pubblico sulla temporaneità delle cariche e sugli impedimenti soggettivi, principio che va applicato nel senso della possibilità di sostituire i componenti del collegio ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina.
Né si potrebbe sostenere che la commissione di gara avrebbe dovuto fare ricorso a componenti supplenti, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorre di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo), laddove nel caso di specie l’indisponibilità del commissario non aveva simili caratteristiche.
A ciò si aggiunga che:
2.1. Secondo le censure della appellante, la sostituzione del membro titolare nella Commissione di gara sarebbe illegittima in quanto difetterebbe la motivazione della sostituzione, né sarebbe stato documentato l’impedimento del componente stesso;
2.2. Parte appellante si limita tuttavia meramente a “dubitare”, per mancanza di documentazione, dell’esistenza dell’impedimento, inteso come presupposto legittimante la sostituzione. Il Collegio ritiene, per questa ragione, che la doglianza complessivamente esposta assuma carattere soltanto ipotetico ed “esplorativo”, dunque di per sé generica ed inammissibile, non avendo la stessa provveduto a fornire un sia pur minimo principio di prova circa la assenza di un simile impedimento;
2.3. Inoltre la stazione appaltante non ha il compito di operare alcun sindacato sull’esistenza di un impedimento “grave” in capo al membro titolare, dati i limiti oggettivi costituita dalla normativa in materia di riservatezza su dati sensibili;
2.4. Né d’altronde la parte appellante si è premurata di inoltrare, a tale riguardo, specifica istanza di accesso agli atti, istanza che non sarebbe risultata del tutto implausibile data la sicura natura “difensiva” dell’accesso stesso;
2.5. Peraltro, in assenza di censure sulla competenza professionale e sulla legittimazione del membro chiamato ad assumere il ruolo di sostituto, il vizio lamentato disvela altresì un radicale difetto di interesse, alla fonte, poiché non si spiega in quale modo e per quale ragione il giudizio svolto dal titolare, invece che dal suo legittimo sostituto, avrebbe dovuto condurre ad un diverso risultato circa il vaglio delle offerte tecniche formulate in sede di gara: la difesa di parte appellante non ha in altre parole dimostrato di avere subito una concreta lesione della propria posizione soggettiva.
2.6. Dunque, a fronte della comunicazione del legittimo impedimento del membro interessato, la stazione appaltante ha ben operato nel senso di procedere alla sua celere sostituzione nell’esclusivo interesse della pronta prosecuzione dell’iter concorsuale.

Sentenze

Commissione giudicatrice – Commissario – Incompatibilità – Deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.07.2022 n. 5645

D’altro canto, nemmeno può essere obliato che, come di recente ulteriormente precisato dalla giurisprudenza di settore, le garanzie di trasparenza e imparzialità nella conduzione di una gara d’appalto, oggi disciplinate dall’art. 77 del codice dei contratti, impediscono la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi. Tuttavia la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente. Per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi cioè non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’Amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 24 giugno 2022, n. 5201; Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).
In tal senso, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con riferimento all’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, ha evidenziato che la ratio della previsione è quella di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.
L’interesse pubblico rilevante è in particolare quello di assicurare “che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara” (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Sentenze

Offerta tecnica – Accettazione da parte della Commissione giudicatrice – Non preclude un successivo diverso accertamento di non conformità ed esclusione da parte del RUP (art. 31 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 19.05.2022 n. 685

Per completezza, la Sezione deve però rilevare come la strutturazione complessivamente desumibile dal disciplinare di gara risulti ben in linea con la ricostruzione delle rispettive sfere di competenza della Commissione di gara e del R.U.P. emersa in giurisprudenza.
A questo proposito, deve sicuramente essere richiamata una recente decisione della Sezione che ha rilevato come “la giurisprudenza …(abbia) in più occasioni ribadito che il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice; la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata (Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419).
L’invocata disposizione del disciplinare non vale a sottrarre alla stazione appaltante il potere di decidere la non conformità dell’offerta al progetto dalla stessa predisposto imponendole la realizzazione di un’opera diversa da quella voluta; la sua portata deve essere circoscritta al sub procedimento che si svolge innanzi all’organo valutatore, senza che il vaglio positivo dello stesso sulla “accettabilità” della offerta possa precludere un successivo diverso accertamento del RUP” (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 aprile 2022, n. 526).

Riferimenti normativi:

art. 31 d.lgs. n. 50/2016

art. 77 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

RUP – Preparazione documentazione di gara – Incompatibilità con la valutazione delle offerte (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 08.11.2021 n. 7419

In subiecta materia, la giurisprudenza di questo Consiglio ha rilevato che: “Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13). Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387)” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2471).
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, nella specie risulta integrata la fattispecie di incompatibilità posta dall’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/16, stante la concentrazione in capo alla medesima persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole procedurali all’uopo predefinite.

Sentenze

Verbalizzazione postuma, o in unico verbale, delle operazioni di gara – Possibilità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 08.04.2021 n. 2822

Con il quarto e ultimo motivo, l’appellante deduce che alcune sedute di gara non sarebbero state verbalizzate e ciò avrebbe inficiato l’intero procedimento di gara.
Il motivo è infondato.
In primo luogo, come rilevato più sopra in relazione al primo motivo, la censura è meramente ipotetica poiché l’appellante non indica in che termini la mancata immediata verbalizzazione – a cui è seguita comunque la c.d. verbalizzazione postuma – abbia inficiato le intere operazioni della commissione di gara.
In secondo luogo – per giurisprudenza costante (ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, n. 5253 del 2014) e in mancanza di norme contrarie, anche della lex specialis, che prescrivano la verbalizzazione distinta di ogni singola riunione – la commissione di gara può far risultare in unico verbale tutte le operazioni poste in essere, ancorché svoltesi in più giornate, dando conto di tale distinzione. La verbalizzazione successiva è ammessa purché sopraggiunga in un arco temporale ragionevolmente breve e tale da evitare che vi possano essere errori od omissioni nella ricostruzione dei fatti e dell’iter valutativo posto in essere dalla commissione di gara.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Commissione di gara – Assegnazione dei punteggi collegiale anzichè individuale – Non è indice di illegittimità ex se (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 23.12.2020 n. 8295

Non è condivisibile la sentenza impugnata nemmeno laddove, nell’accogliere il secondo motivo del ricorso principale proposto in primo grado da -Omissis-, ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara perché i componenti avrebbero assegnato collegialmente i punteggi, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.
Si tratterebbe, ad avviso della sentenza impugnata, di una evidente, conclamata, violazione della lex specialis, che comporterebbe l’accoglimento della censura, in quanto nei procedimenti concorsuali, sempre a dire del primo giudice, le regole di cautela e gli accorgimenti prudenziali sarebbero importanti corollari della trasparenza pubblica e, quando l’azione amministrativa si discosta in modo percepibile da tali regole comportamentali, si determinerebbe una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, perché in grado di minacciare il bene protetto dalle suddette regole.
Anche queste considerazioni non sono condivisibili perché, lo si deve ancora una volta ribadire, le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.
Nel caso di specie tale principio non è stato offerto da -Omissis- perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), “non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130).
Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto, seguita invece dal primo giudice, deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto.

(rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

 

 

Sentenze

Commissari di gara – Compenso minimo – Illegittimità – Decreto MIT – Annullamento (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 31.05.2019 n. 6925
TAR Roma, 31.05.2019 n. 6926

I ricorsi decisi con le sentenze citate hanno ad oggetto il Decreto del 12 febbraio 2018, emanato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 aprile 2018, avente ad oggetto: “Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi”, nella parte in cui fissa anche un compenso minimo come da allegato A del decreto.

Si tratta di decreto emanato in virtù del comma 10 dell’art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice degli appalti”) che, al secondo capoverso, ha previsto che “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.
Il Ministero, con il decreto impugnato, ha fissato anche i compensi minimi dei commissari, posti come limite minimo inderogabile.

Inoltre, nella tabella dei compensi allegata al decreto, sono previsti solo tre scaglioni di valore ed il primo, quello minore, è stato così fissato: € 20.000.000,00 per gli appalti di lavori – concessioni di lavori; € 1.000.000,00 per appalti e concessioni di servizi – appalti di forniture; € 200.000,00 per appalti di servizi di ingegneria e di architettura. Con riferimento a tutte le tre riportate tipologie di gara è stato previsto, per lo scaglione più basso, quale compenso minimo per ciascun commissario, l’importo di € 3.000,00 oltre rimborso spese.

Con le ordinanze n. 4710 e 4713 del 2 agosto 2018 e il DM impugnato è stato sospeso limitatamente alla fissazione di tariffe minime.

I ricorsi sono stati ritenuti fondati e, pertanto, meritevoli di accoglimento.

L’art. 77, comma 10, D.Lgs. 50/2016 prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”.

Come già rilevato in sede cautelare, il decreto impugnato, travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da € 3.000,00, ma ciò in mancanza di copertura legislativa.

Non può essere condivisa quindi la tesi dell’amministrazione, rilevabile dalla nota del 3 luglio 2018 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, secondo cui la fissazione di un compenso minimo è una “eventualità non proibita dalla norma primaria”.

Invero va considerato il principio secondo cui il legislatore ubi voluit dixit: nella disposizione in rassegna il legislatore parla espressamente di compenso “massimo”, senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso “minimo” o un compenso tout court, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso “limite” da fissare dev’essere rifiutata “in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023).

Inoltre deve aversi riguardo alla ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza.

Invero, nella relazione illustrativa della disposizione è espressamente indicato che “le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all’albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.

Dunque, dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.

Né, ad attribuire legittimità all’impugnato decreto, può soccorrere la circostanza, rappresentata dall’amministrazione nella nota innanzi citata, che la previsione di una misura minima dei compensi era stata condivisa con l’ANAC, che, con proprio parere del 2 novembre 2017, aveva evidenziato come la fissazione di un limite minimo del compenso avrebbe consentito “di scongiurare il rischio di determinazione del compenso al ribasso, a detrimento della prestazione”; si tratta di una esigenza che, per quanto apprezzabile, non poteva essere soddisfatta con lo strumento in parola, non essendo tale possibilità contemplata in una norma primaria.

Per completezza espositiva, e ferma restando l’illegittimità del decreto per le ragioni evidenziate, deve ulteriormente osservarsi che, se la ratio della censurata opzione, consistita di fatto in uno sconfinamento dal perimetro dei poteri normativamente attribuiti al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, fosse da ravvisare nella volontà di dare decoro e dignità alla prestazione del commissario di gara, risulterebbe altresì irragionevole la soglia minima del compenso, così come livellata uniformemente in € 3.000,00 pur a fronte di procedure di complessità e di valore significativamente diversi.

Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il decreto impugnato deve essere annullato nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i componenti della commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del “Codice degli appalti”.

ANAC, News

Commissari di gara: revisione delle Linee Guida ANAC n. 5

Comunicato del Presidente ANAC 

Oggetto: Revisione delle Linee guida n. 5

In esito all’adunanza del Consiglio dell’Autorità del 28 novembre 2018, si comunica che, in occasione dell’imminente revisione delle Linee guida n.5, al fine di facilitare l’iscrizione all’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici, sarà previsto un periodo transitorio, durante il quale il possesso della copertura assicurativa per i danni derivanti dall’attività di commissario, di cui ai punti 2.3 lett. e), 2.4 lett. f), 2.5 lett. d) e 2.6 lett. c) delle linee guida, non è requisito necessario al momento della iscrizione all’Albo ma dovrà essere posseduto dall’esperto soltanto a partire dall’accettazione dell’incarico di componente di commissione giudicatrice.

Inoltre l’Elenco delle sottosezioni, con la finalità di garantire maggiore elasticità in fase di aggiornamento, sarà reso autonomo dal testo delle Linee Guida n. 5 ed integrato con le seguenti sottosezioni:

– Specialista in difesa e sicurezza nazionale (punti A, B, C)
– Specialista in difesa e sicurezza economico finanziaria (punti A, B, C)
– Ingegnere aeronautico (punto A)
– Informatico (punto A)
– Fisico specialista in fisica medica (punto B)
– Tecnico sanitario di laboratorio biomedico (punto B)
– Tecnico audiometrista (punto B)
– Tecnico audioprotesista (punto B)
– Tecnico ortopedico (punto B)
– Dietista (punto B)
– Tecnico di radiologia medica (punto B)
– Assistente sanitario (punto B)
– Tecnico di neurofisiopatologia (punto B)
– Tecnico di fisiopatologia cardiocircolatoria e perfusione cardiovascolare (punto B)
– Logopedista (punto B)
– Igienista dentale (punto B)
– Podologo (punto B)
– Ortottista e assistente di oftalmologia (punto B)
– Terapista della neuro e psicomotricità dell’età evolutiva (punto B)
– Terapista occupazionale (punto B)
– Educatore professionale (punto B)
– Tecnico nella prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro (punto B)
– Esperti in appalti pubblici (riservato a dipendenti pubblici punto C)

News

Albo dei Commissari di gara: sospensione cautelare del Decreto sui compensi

TAR Roma, 02.08.2018 n. 4710
TAR Roma, 02.08.2018 n. 4713

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6500 del 2018, proposto da Asmel Consortile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre 3;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ministero dell’Economia e delle Finanze non costituiti in giudizio; 

nei confronti

Autorità Nazionale Anticorruzione non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del Decreto del 12 febbraio 2018, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 aprile 2018 avente ad oggetto: “Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi” con particolare riferimento alla fissazione di un compenso minimo come previsto nell’allegato A del decreto;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso al provvedimento impugnato e in particolare di tutti gli atti relativi all’istruttoria – di cui non sono noti gli estremi – relativi al provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 agosto 2018 il cons. Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 77, comma 10, d.lgs. 50/2016 ove prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”;

Rilevato che il Decreto impugnato ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da euro 3.000,00 per gli appalti fino a 20.000.000 euro in totale mancanza di copertura legislativa per il conferimento di poteri normativi in materia di compensi minimi, conferimento non desumibile neanche dalla ratio della previsione di cui all’art. 77 d.lgs. citato, attesa la finalità di contenimento della spesa pubblica di cui alla predetta disposizione;

Considerato che, ad una sommaria delibazione propria di questa fase del giudizio, e tenuto conto delle difficoltà rappresentate dai Comuni di minori dimensioni, che non hanno nella pianta organica figure professionali in numero sufficiente a ricoprire i ruoli di commissari, appaiono sussistere i presupposti per la concessione della misura cautelare e che debba, pertanto, sospendersi il DM impugnato limitatamente alla fissazione di tariffe minime;

Ritenuto di compensare le spese di questa fase del giudizio attesa la novità della questione trattata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) accoglie la richiesta misura cautelare nei termini di cui in motivazione.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 maggio 2019.

Sentenze

1) Commissione – Incompatibilità – Valutazione – Mera sottoscrizione di atti della procedura; 2) Nomina dei Commissari – Impugnazione – Termini (art. 77 d.lgs. n 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.05.2018 n. 2835

1) Nel merito, secondo consolidati orientamenti della Sezione (cfr. da ultimo n. 695 del 05/02/2018), la questione fondamentale dedotta con i vari motivi deve essere favorevolmente scrutinata alla luce del regime transitorio di applicazione del nuovo Codice.
Il comma 12 dell’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 (e prima del correttivo di cui al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il comma 12 dell’art. 77) stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante
Il rilevo della disciplina transitoria non è solo giuridico-formale, ma attiene alla struttura stessa del sub-procedimento di valutazione tecnica delle offerte di cui al comma 3 dell’art. 77 del d.lgs.18 aprile 2016 n.50, fondato su un meccanismo per il quale i commissari sono scelti:
— “…fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC…” ma solo …mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione;
— di norma “non appartenenti alla stessa stazione appaltante” e in via di eccezione “solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante “.
In questo quadro, il mancato completamento degli elenchi di esperti “terzi” era un presupposto assolutamente necessario per la nomina di un organo assolutamente separato dalla stazione appaltante, e ciò rendeva impossibile l’applicazione dell’intero impianto, ivi compreso il comma 4 del medesimo art. 77.
Nel periodo transitorio, si doveva fare pertanto riferimento al quarto comma del precedente art. 84 per cui “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”).
(…)
Una qualche ragione di incompatibilità non risulta peraltro sussistere neanche in concreto.
Infatti, come chiarito dall’Adunanza plenaria n. 13 del 7 maggio 2013, la norma del precedente codice rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.
Il ricordato art. 84 era espressione di consolidati principi di trasparenza e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.6.2013, n. 3316) e per tale ragione deve essere interpretato in senso sostanziale.
In tale scia, sempre a proposito dell’art. 84 del (oggi abrogato) Codice dei contratti pubblici è stato affermato che:
— è fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d’ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell’appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226);
— la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
— la previsione del principio di cui all’art. 84 non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell’appalto dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32);
— diversamente opinando, ne discenderebbe l’irragionevole impossibilità di espletamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti, di valutare previamente l’esistenza di professionalità nella stessa Pubblica Amministrazione, prima di nominare componenti esterni delle Commissioni giudicatrici (cfr. Cons. Stato, 5 febbraio 2018 n. 695).
Alla luce dei principi esposti, come esattamente denunciato con la quarta rubrica, nessuna implicazione di incompatibilità si ritiene possa conseguire dalla mera sottoscrizione della delibera di indizione della gara e di aggiudicazione, trattandosi di atti estranei alla fase di definizione e predisposizione dei contenuti e delle regole della procedura.

2) Nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale.
Come è noto, la nomina deve invece essere effettuata dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte (art.77 comma 7).
La nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (cfr. “infra multis” Consiglio di Stato sez. V 16 gennaio 2015 n. 92).

Sentenze

Incompatibilità tra funzioni di RUP e Presidente della Commissione di gara – Onere probatorio – Sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 02.01.2018 n. 10

Va dichiarata l’infondatezza delle censure inerenti il cumulo delle funzioni di Presidente della Commissione di gara e di RUP , allorquando non sia stata fornita alcuna prova circa una eventuale situazione di incompatibilità con riferimento al dirigente di cui si controverte;  ciò coerentemente alla disposizione di cui all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara deve valutarsi con riferimento alla singola procedura (cfr. ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Cons. st., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Sentenze

Commissione giudicatrice – Individuazione postuma di sottoparametri di valutazione delle offerte (art. 4 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 14.06.2017 n. 524

Alla commissione è inibito di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso che non siano stati resi noti ai potenziali offerenti, mediante adeguata pubblicità, al momento in cui presentarono le offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2013 n. 97; id., sez. V, 01.10.2010 n. 7256).
L’individuazione di una griglia di sottoparametri di valutazione della qualità successivamente all’apertura delle offerte tecniche integra un’evidente inversione procedimentale, che, oltre a violare palesemente i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce sicura spia dell’eccesso di potere.