Consiglio di Stato, sez. V, 24.08.2022 n. 7446

2. Con il secondo motivo di appello si lamenta che la commissione di gara sarebbe stata illegittimamente modificata tra la prima edizione (poi annullata in autotutela) e la seconda edizione della gara stessa.
Osserva innanzitutto il collegio che, in realtà, uno dei commissari è stato sostituito per motivi di salute.
Ciò premesso, quello della immodificabilità dei commissari, principio ricavabile dall’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (a mente del quale, nel caso di rinnovazione delle operazioni di gara, deve essere la medesima commissione a riesaminare gli atti, salvo che il giudice non abbia accertato un vizio di composizione della commissione stessa), non è ad ogni modo un principio valevole in via assoluta.
Questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2021, n. 1415) ha infatti affermato che, in presenza di talune ipotesi di necessità, il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva.
Trova dunque conferma quel dato orientamento (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2006, n. 2813) secondo cui è legittima la sostituzione di un componente della commissione che si riveli in stato di impedimento, e ciò per il generale principio di diritto pubblico sulla temporaneità delle cariche e sugli impedimenti soggettivi, principio che va applicato nel senso della possibilità di sostituire i componenti del collegio ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina.
Né si potrebbe sostenere che la commissione di gara avrebbe dovuto fare ricorso a componenti supplenti, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorre di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo), laddove nel caso di specie l’indisponibilità del commissario non aveva simili caratteristiche.
A ciò si aggiunga che:
2.1. Secondo le censure della appellante, la sostituzione del membro titolare nella Commissione di gara sarebbe illegittima in quanto difetterebbe la motivazione della sostituzione, né sarebbe stato documentato l’impedimento del componente stesso;
2.2. Parte appellante si limita tuttavia meramente a “dubitare”, per mancanza di documentazione, dell’esistenza dell’impedimento, inteso come presupposto legittimante la sostituzione. Il Collegio ritiene, per questa ragione, che la doglianza complessivamente esposta assuma carattere soltanto ipotetico ed “esplorativo”, dunque di per sé generica ed inammissibile, non avendo la stessa provveduto a fornire un sia pur minimo principio di prova circa la assenza di un simile impedimento;
2.3. Inoltre la stazione appaltante non ha il compito di operare alcun sindacato sull’esistenza di un impedimento “grave” in capo al membro titolare, dati i limiti oggettivi costituita dalla normativa in materia di riservatezza su dati sensibili;
2.4. Né d’altronde la parte appellante si è premurata di inoltrare, a tale riguardo, specifica istanza di accesso agli atti, istanza che non sarebbe risultata del tutto implausibile data la sicura natura “difensiva” dell’accesso stesso;
2.5. Peraltro, in assenza di censure sulla competenza professionale e sulla legittimazione del membro chiamato ad assumere il ruolo di sostituto, il vizio lamentato disvela altresì un radicale difetto di interesse, alla fonte, poiché non si spiega in quale modo e per quale ragione il giudizio svolto dal titolare, invece che dal suo legittimo sostituto, avrebbe dovuto condurre ad un diverso risultato circa il vaglio delle offerte tecniche formulate in sede di gara: la difesa di parte appellante non ha in altre parole dimostrato di avere subito una concreta lesione della propria posizione soggettiva.
2.6. Dunque, a fronte della comunicazione del legittimo impedimento del membro interessato, la stazione appaltante ha ben operato nel senso di procedere alla sua celere sostituzione nell’esclusivo interesse della pronta prosecuzione dell’iter concorsuale.