Rotazione – Non opera in modo assoluto ed inderogabile – Ampia diramazione di inviti – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 15.06.2020 n. 385

Anche a voler sostenere che, nella gara in oggetto, trovi applicazione il principio invocato dalle ricorrenti (qui invece negato dalla stazione appaltante), va ricordato che per orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, tale principio non opera in modo assoluto ed inderogabile poiché, in determinate circostanze e previa adeguata motivazione, l’amministrazione può estendere l’invito anche al gestore uscente (cfr. da ultimo, TAR Marche, 13/3/2020 n. 187 e giurisprudenza ivi richiamata).
Di ciò paiono ben consapevoli le ricorrenti che, con il secondo motivo di gravame, contestano infatti anche la giustificazione, fornita dalla stazione appaltante, per estendere l’invito al precedente gestore.
Peraltro va osservato che se lo scopo della norma è quello di evitare il consolidarsi di rendite di posizione, nel caso in esame non si è proceduto ad un affidamento diretto al contraente uscente, bensì ad una gara ristretta ma estesa a ben 19 operatori del settore che, come riferisce l’amministrazione resistente, costituivano i partecipanti alla precedente procedura negoziata (svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse) oltre a nuovi operatori individuati autonomamente dalla stessa stazione appaltante al fine di invitare più operatori possibili. Anche se non è stata quindi avviata una procedura aperta (nell’ambito della quale il principio di rotazione risulterebbe inapplicabile), si può tuttavia ritenere che l’ampia diramazione di inviti abbia comunque garantito un effetto concorrenziale sostanzialmente equivalente, essendo stato coinvolto un numero di operatori superiore a quello della precedente procedura svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse.
[…]
Il suo invito risulta quindi giustificato in base alle considerazioni generali già ricordate e volte ad ampliare la platea degli offerenti al massimo possibile, ponendo così in essere una concorrenzialità sostanzialmente analoga a quella che si sarebbe potuta presumere nel caso di procedura aperta. Del resto, a fronte di 19 operatori invitati, solo 4 di essi hanno proposto un’offerta (di cui una poi esclusa), confermando così i timori, della stazione appaltante, di non ricevere un numero sufficiente di offerte per svolgere un’adeguata comparazione. Nella sostanza, se fosse stato rigorosamente applicato il principio di rotazione così come pretendono le ricorrenti, esse sarebbero risultate le uniche inserite nella graduatoria finale, a tutto discapito dell’interesse dell’amministrazione (anch’esso comunque meritevole di tutela poiché interesse della collettività) ad aggiudicare il servizio alle migliori condizioni economiche offerte dal mercato.

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