Sotto soglia – Indagine di mercato – Manifestazioni di interesse in numero inferiore al minimo indicato nell’Avviso – Rotazione – Non è applicabile (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 20.07.2020 n. 4629

Ritenuto che l’appello sia infondato, in quanto:
– in linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che la lettera d’invito a negoziare era stata preceduta dall’avviso di un’indagine di mercato pubblicato ai sensi dell’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 sulla home page del sito istituzionale del Comune (…) nella sezione denominata “Amministrazione Trasparente” (di cui al d.lgs. n. 33/2013 e alla l.reg. n. 16/2016) «per l’individuazione di soggetti da invitare per l’affidamento mediante procedura negoziata del seguente servizio: (…);
– al punto 9 dell’avviso come sopra pubblicato era specificato che, qualora fossero state presentate richieste di invito in numero inferiore a cinque – come nel caso di specie, nel quale erano pervenute solo le due richieste delle odierne parti processuali –, sarebbero stati invitati a presentare l’offerta attraverso il portale telematico tutti coloro che avessero manifestato interesse e fossero stati in possesso dei prescritti requisiti, con onere di registrazione al portale telematico prima della scadenza del termine fissato per la manifestazione dell’interesse (v. doc. 4, cit.);
– con ciò, la procedura risulta essere stata aperta a tutti gli operatori del mercato di riferimento, con la conseguenza che il TRGA ha correttamente escluso la natura ristretta della procedura all’esame, essendo irrilevante la circostanza che, all’esito dell’avviso di indagine di mercato ritualmente pubblicato, avessero manifesto interesse solo due imprese, unicamente rilevando che l’amministrazione non abbia effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né abbia rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma abbia demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio;
– secondo la giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020, confermativa di una sentenza del TAR-Lombardia reiettiva di analogo ricorso proposto dal Consorzio odierno appellante avverso analoga gara svoltasi in Lombardia con analoghe modalità), in siffatte fattispecie, trattandosi di procedure aperte, non è applicabile il principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (v., nello stesso senso, anche il punto 3.6 delle lineee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.ii. adottate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016);
– il TRGA ha, pertanto, correttamente affermato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio de quo all’odierna appellata, sebbene la stessa fosse l’affidataria uscente;

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