Principio di rotazione – Non può costituire ulteriore causa di esclusione – Rileva il numero di operatori economici che hanno effettivamente chiesto di partecipare alla gara – Necessità di garantire concorrenza e contenimento della spesa pubblica (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 20.11.2019 n. 707

Le censure inerenti l’asserita violazione del principio di rotazione sono infondate in relazione a tutti i profili dedotti. Ed infatti:
– la pur doverosa applicazione del principio di rotazione non può dar vita ad una ulteriore causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica e dunque il principio in parola non impone alla stazione appaltante il divieto assoluto di invitare alla nuova gara l’appaltatore uscente;
– né le pertinenti norme del Codice dei contratti pubblici stabiliscono che la decisione di invitare l’appaltatore uscente sia esternata nel primo atto della procedura (la deliberazione a contrattare o, al limite, la lettera d’invito), per cui la procedura non è di per sé illegittima se tale motivazione viene esternata nel provvedimento di aggiudicazione;
– peraltro, come correttamente eccepito dalla difesa comunale, la tesi di parte ricorrente implicherebbe, in contrasto frontale con l’art. 53, comma 2, let. b), del D.Lgs. n. 50/2016, che gli altri partecipanti conoscerebbero in anticipo l’identità di uno dei concorrenti. I vari (e non sempre univoci) principi che presidiano le gare ad evidenza pubblica vanno letti ed applicati in maniera coordinata e coerente, in modo da evitare che la pedissequa applicazione di uno di essi metta in crisi gli altri;
– va inoltre considerato che la decisione di invitare l’appaltatore uscente non può essere assunta prima che la stazione appaltante abbia verificato quante manifestazioni di interesse o domande di invito siano state formulate, perché, come meglio si dirà nell’alinea seguente, in questo senso si deve anzitutto verificare quale sia lo stato del mercato di riferimento (cfr. art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, in cui è più volte ripetuto l’inciso “…ove esistenti…”). In questo senso rileva sia il numero assoluto di operatori del settore (…), sia il numero di quelli che hanno chiesto di partecipare alla specifica gara (sul punto si rimanda all’alinea successivo);
anche a non voler condividere tali argomenti di ordine generale, nel caso di specie il mancato invito della ditta -omissis- avrebbe implicato la presentazione di una sola offerta, la quale, come si è visto supra, era peraltro nettamente superiore a quella dell’aggiudicatario. Il principio di rotazione, che non è disciplinato nelle c.d. direttive appalti (essendo un istituto del diritto interno, specifico delle gare sotto soglia), si deve dunque coordinare con alcuni principi costituzionali ai quali la P.A. è tenuta ad ispirare la propria azione. Vengono in particolare in rilievo i principi di cui all’art. 97 Cost., nella parte in cui esso impone alle amministrazioni pubbliche di concorrere all’obiettivo del pareggio di bilancio di cui all’art. 81 Cost. (e dunque al contenimento della spesa pubblica) e di agire in modo da garantire il buon andamento;
– nella specie, dunque, bene ha fatto il Comune ad invitare tutte le ditte che avevano presentato la manifestazione di interesse, perché questo ha imposto agli operatori interessati di formulare offerte competitive ed ha consentito all’amministrazione di ottenere un risparmio cospicuo;
– quanto alla motivazione che il Comune ha esposto in merito all’invito dell’appaltatore uscente, la stessa appare adeguata, avendo la stazione appaltante richiamato l’elevato livello di soddisfazione del committente pubblico maturato nel corso del precedente rapporto contrattuale, dovuto al rispetto dei tempi di esecuzione dei servizi, all’affidabilità e alla disponibilità dimostrate dall’operatore, ed alla crescente qualità delle prestazioni fornite. Si tratta in effetti di profili valorizzati dalla stessa giurisprudenza citata dal ricorrente principale (TAR Brescia, n. 599/2019 […]. Il Collegio ovviamente non condivide le conclusioni a cui il Tribunale lombardo è pervenuto, specie laddove ha escluso la rilevanza del fatto che anche in quella gara erano pervenute solo due offerte).

Per quanto costituisca un profilo non dirimente ai fini della decisione, il Collegio non ritiene di condividere nemmeno l’argomento secondo cui vanno qualificate come procedure ristrette anche quelle svolte con modalità che impongono ai potenziali concorrenti di iscriversi obbligatoriamente a piattaforme informatiche o a portali (nella specie il Me.P.A.). Il progresso tecnologico ha infatti determinato il progressivo diffondersi di procedure ad evidenza pubblica svolte con sistemi telematici (le quali sono peraltro incoraggiate dalla direttiva 2014/24/UE), il cui utilizzo da parte dei concorrenti non implica peraltro soverchie difficoltà tecniche o costosi adempimenti amministrativi. Non si comprende dunque sotto quale profilo l’utilizzo di una procedura di gara informatizzata abbia potuto restringere la concorrenza, né sul punto il Consorzio adduce alcun principio di prova (la censura appare peraltro strumentale, visto che il ricorrente principale si era iscritto al portale Me.P.A., tanto da aver partecipato alla presente gara).