Consiglio di Stato, sez. VI, 17.07.2020 n. 4627

Dalla documentazione acquisita al giudizio risulta che la “Alfa” S.p.A. – affidataria uscente – detiene il 51% del capitale sociale della -“Beta” S.r.l.;
– “Alfa” S.p.A. è altresì presente, tramite il suo presidente, il suo vicepresidente e il suo amministratore delegato, all’interno del consiglio di amministrazione della “Beta” S.r.l. (quindi, con tre consiglieri su sei);
– trattasi, dunque, di una situazione di controllo e di influenza dominanti ai sensi dell’art. 2359, n. 1) e 2), cod. civ., oltre che di consistente presenza di esponenti della società controllante nell’organo gestorio della società controllata, ossia di una situazione che – contrariamente a quanto ritenuto dal TAR – è indubbiamente rilevante ai fini della verifica della riconducibilità delle due società ad un unico centro decisionale, che, per quanto di seguito esposto, costituisce significativo indice per verificare il rispetto, o meno, del principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016;
– infatti, le linee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.iii. emanate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, in materia di principio di rotazione nelle gare sotto-soglia, al fine di impedire l’elusione del richiamato principio e di evitarne «l’aggiramento», fanno riferimento, tra le altre ipotesi indicate a titolo esemplificativo, ad «affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici» (v. punto 3.6 delle citate linee guida);
– la previsione dell’art. 80, comma 5, lettera m), d.lgs. n. 50/2016, posta in tema di esclusione, si riferisce proprio alla situazione in cui un operatore economico si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 cod. civ. (che al punto 1 prevede la ipotesi in cui una società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nella assemblea ordinaria – situazione già inverata nella specie – e al punto 2 la ipotesi in cui disponga di voti comunque sufficienti per esercitare una influenza dominante), o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale (e in senso contrario non pare invero sufficiente la – nella specie peraltro solo parziale – diversità formale di persone addette alle cariche o la diversità di sede, partita autonoma, contatti pec diversi; nella specie, tra l’altro, dato non smentito e documentalmente comprovato, presidente, vice presidente e amministratore delegato della seconda società sono al contempo tre dei sei componenti del consiglio di amministrazione della prima società, v. sopra);
– ancorché il citato precetto sia disposto in tema di cause di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2020), è evidente che il richiamo dell’ANAC è svolto ai fini dell’applicazione pratica del principio di rotazione proprio come «indicazione», vòlta ad evitare situazioni sostanziali di «aggiramento» (come è chiaro dal richiamo a titolo esemplificativo);
– alla luce di quanto sopra, non è condivisibile il ragionamento del TAR di ritenere irrilevante il dato della partecipazione della detenzione del 51 per cento del capitale evocando il principio della massima partecipazione alle gare, rimanendo, tutt’al contrario, distorta la libera concorrenza dalla mancata osservanza del principio di rotazione, da accertare con criteri di natura sostanziale e non meramente formale (non a caso l’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 fa riferimento alla «effettiva possibilità» di partecipazione e inviti alle piccole e medie imprese nei contratti come quello in questione);
– infatti, il principio della rotazione mira ad evitare le asimmetrie informative a vantaggio dell’affidatario uscente (e alle imprese riconducibili alla sfera di controllo e influenza), quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze, e di evitare il consolidamento di posizioni di ‘rendita’ destinate a restare sostanzialmente sottratte alla competizione con gli altri operatori del mercato di riferimento;
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, i sopra rilevati elementi di stretto collegamenti tra l’impresa uscente “Alfa” S.p.A. e l’aggiudicataria “Beta” S.r.l. sono di natura tale da comprovare, in modo preciso e univoco, la riconducibilità dell’impresa aggiudicataria alla sfera di controllo e di influenza dell’operatore uscente “Alfa” S.p.A., tale da determinare un’elusione del principio di rotazione sancito dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per le procedure ristrette nel settore dei contratti sotto-soglia;
– né, nel caso di specie, l’amministrazione appaltante ha fornito una motivazione puntuale in ordine alla sussistenza di giustificate ragioni di deroga al principio di rotazione (infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di tipo ristretto o negoziato, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e, conseguentemente, ove la stazione appaltante intenda procedere all’invito del precedente affidatario e ove questi poi risulti aggiudicatario, la stessa dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento all’eventuale numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524);