Rotazione – Affidatario temporaneo in attesa della conclusione della gara – Applicabilità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2020 n. 4252

6. La giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione. La stessa giurisprudenza precisa che invece non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.
7. Contrariamente a quanto affermato dalla sentenza appellata non è quindi dirimente il fatto che la -Omissis- abbia svolto il servizio di manutenzione del verde pubblico oggetto della procedura di affidamento impugnata nel presente giudizio per il tempo necessario alla definizione di quest’ultima (…). Inoltre, il principio di rotazione risulta ulteriormente violato per avere la stessa -Omissis- svolto lo stesso servizio non solo per l’area 1 (…), ma anche per un’area diversa in cui è stato suddiviso il territorio del Comune (…).
Le opposte deduzioni difensive della controinteressata al riguardo, tese a sottolineare le “caratteristiche molto differenti” dal punto di vista agronomico delle due aree, si infrangono contro l’inoppugnabile dato dell’obiettiva identità del servizio, destinato ad essere svolto con la stessa organizzazione produttiva di mezzi materiali e personali, e la stessa capacità tecnica maturata, pur nella contingente diversità dalle caratteristiche delle lavorazioni richieste in relazione alle caratteristiche delle aree verdi da manutenere.
8. A fronte delle descritte circostanze sarebbe pertanto stato onere dell’amministrazione comunale indicare le ragioni per cui il principio di rotazione non poteva nel caso di specie essere osservato, a causa della ristrettezza ab origine degli operatori economici del settore, in linea con l’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato. All’onere di motivazione richiesto dal principio sancito dal citato art. 36, comma 1, del codice dei contratti pubblici la stessa amministrazione si è invece sottratta, dal momento che la determinazione a contrarre (…) con cui è stata indetta la procedura negoziata, non reca alcuna precisazione al riguardo.

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