TAR Piemonte, sez. II, 16.12.2015 n. 1745
(ordinanza integrale)

“Come già sostenuto nella richiamata ordinanza di rimessione del Cons. Giust. Amm. per la Regione siciliana (concernente una diversa, anche se in parte analoga, questione), nella presente fattispecie viene anzitutto in rilievo il principio della tutela del legittimo affidamento: ciò in quanto, come detto, la disciplina di gara non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale; ed anzi, ai fini della presentazione dell’offerta economica, le ditte offerenti erano chiamate a compilare l’apposito modello C, allegato alle lettere di invito, il quale, al riguardo, non prevedeva alcuno spazio dedicato. Né, del resto, può dirsi che tale obbligo di indicazione separata poteva trarsi con certezza dal diritto positivo nazionale il quale, come visto, data la sua oggettiva incertezza interpretativa, ha richiesto l’intervento, a più riprese, dell’Adunanza plenaria. Il Collegio, pertanto, si domanda se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione europea, ostino, o no, ad una regola del diritto italiano, come sopra ricostruita (anche sulla base della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato), che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi con i quali sia stata indetta una gara. Aspetto centrale della questione è la valutazione dell’effettiva sussistenza di una colpa inescusabile nel comportamento dell’impresa che sia stata esclusa per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza: si assume, infatti, che tale impresa, nel silenzio degli atti di gara, fosse tenuta ad eterointegrare la lex specialis non semplicemente con riguardo a quanto disposto, in via generale, dalla legge (oggettivamente di incerta applicazione) ma nei sensi derivanti dalla richiamata interpretazione estensiva fatta propria dall’Adunanza plenaria, anche indipendentemente dal fatto che quest’ultima si sia pronunciata anteriormente alla conclusione della fase di presentazione delle offerte.

Nella presente questione, peraltro, assumono rilievo anche i principi comunitari del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, posto che, come già detto, nemmeno nella presente sede giurisdizionale è stato revocato in dubbio che l’offerta economica dell’impresa ricorrente fosse effettivamente rispettosa degli oneri di sicurezza necessari. L’amministrazione resistente, nelle proprie difese, non ha allegato che l’offerta economica della MB s.r.l. fosse, sostanzialmente, carente del requisito: è pertanto pacifico che quell’offerta rispettava i necessari costi di sicurezza aziendali. L’unica mancanza dell’impresa ricorrente, pertanto, è stata quella dell’omessa indicazione separata dei costi di sicurezza, fermo restando che tali costi risultano comunque coperti dall’offerta presentata. Quest’ultima, pertanto, è stata esclusa per ragioni di natura esclusivamente formale, senza che sia stata nemmeno concessa la possibilità, mediante il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, di dimostrare che effettivamente l’offerta presentata fosse adeguata anche con riguardo ai costi di sicurezza aziendale. L’applicazione rigorosa della legge italiana, quale interpretata dalle richiamate pronunce dell’Adunanza plenaria, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce quindi all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE. Ciò in quanto, come è evidente, la censurata normativa italiana potrebbe vieppiù comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare ad un appalto di lavori bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, attese sia le oggettive difficoltà di conoscenza del diritto italiano, quale risultante dalla riportata interpretazione c.d. nomofilattica dell’Adunanza plenaria, sia dalla connessa riconosciuta prevalenza del profilo formale (mancanza dell’indicazione separata) rispetto al profilo sostanziale (effettivo rispetto dei costi di sicurezza interni).

D. – Formulazione del quesito.
Sulla base di quanto finora osservato, il Collegio formula pertanto il seguente quesito interpretativo:
“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale””.

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