Consiglio di Stato, Sez. IV, 17.02.2014 n. 742

(sentenza integrale)

Occorre rammentare quale sia la base del giudizio di anomalia dell’offerta, ossia gli elementi fattuali e documentali su cui esso si fonda, come ricostruita attenendosi strettamente ai dati normativi e quindi al d.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”.

Il primo comma dell’art. 87 prevede che:

“1. Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta, procedendo ai sensi dell’articolo 88. All’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio”.

Il successivo art. 88 prevede:

“1. La stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni.

1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti.

2. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste.

3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite.

4. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile.”

Come si vede, il codice prevede una scansione articolata di elementi documentali su cui si fonda la valutazione di anomalia (offerta, giustificazioni scritte, precisazioni ritenute pertinenti, nonché ogni altro elementi ritenuto utile), che costruisce un sistema compiuto di valutazione che pone obblighi in capo ad entrambi i contraenti. Non va, infatti, dimenticato che si tratta di un segmento di una procedura destinata alla formazione di un contratto, per cui non è rinvenibile nell’ordinamento (e sarebbe in contrasto con il principio di libertà negoziale) un obbligo per la stazione appaltante di accertare l’esistenza di situazioni di mercato favorevoli alla concorrente. Spetta invece all’amministrazione rispettare i limiti di legge e quindi svolgere la propria funzione nei limiti ordinamentali, che, a loro volta, discendono dalle posizioni reciproche delle parti per cui, una volta che il concorrente sia stato posto nella condizione di predisporre, integrare e giustificare la propria posizione, non può la stazione appaltante portare tanto in avanti il proprio potere da sostituirsi alla volontà negoziale della parte stessa.

Deve quindi affermarsi che la base del giudizio di anomalia è solo quella risultante dalle disposizioni sopra indicate, non potendosi immaginare una supplenza della stazione appaltante anche nella raccolta di elementi non allegati, né prodotti dal concorrente.

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