Consiglio di Stato, Sez. V, 20.02.2014 n. 828

(sentenza integrale)

Come detto innanzi al § 2 della presente sentenza, il ricorso incidentale proposto in primo grado da xxxx è stato accolto dal T.A.R. avuto riguardo, in via assorbente, alla censura con la quale era stato dedotto che, in violazione dell’art. 12.4 del disciplinare di gara, il plico presentato da xxx e contenente i documenti di gara sarebbe pervenuto alla Commissione privo dei timbri e delle firme su alcuni lembi di chiusura.

Il giudice di primo grado ha in tal senso rilevato che l’art. 12.4 anzidetto dispone, a pena di esclusione, che “tutti i lembi di chiusura dei plichi, ivi compresi quelli preincollati, oltre ad essere completamente incollati, dovranno essere controfirmati e/o timbrati nonché sigillati mediante apposizione di bolli in ceralacca o sovrapposizione, per l’intera lunghezza, di nastro adesivo trasparente”.

Dal verbale della Commissione di gara n. 1 del 25 luglio 2012 consta testualmente che “il plico presentato dalla società xxx spa risulta chiuso su tutti i lembi da nastro adesivo trasparente con timbro e firma sul lembo di chiusura solo sulla parte superiore di apertura dello stesso”; e che, nondimeno, la Commissione medesima ha ritenuto di ammettere al procedimento di scelta del contraente la medesima xxx in quanto “il plico risulta integro, quant’anche non timbrato e controfirmato sui restanti lembi laterali e inferiore, garantendo ciò l’originaria chiusura operata dal produttore e rafforzata dal mittente con nastro adesivo e dunque la segretezza e l’inalterabilità del suo contenuto”.

Il giudice di primo grado ha, per contro, rimarcato che le modalità di chiusura prescritte dal disciplinare di gara rispondono alla fondamentale e insopprimibile esigenza di garantire che il plico non possa essere aperto se non a prezzo di manometterne visibilmente la chiusura, e che proprio a tal scopo è richiesta non solo la sigillatura dei plichi – nella specie mediante nastro adesivo – ma anche la timbratura e/o la controfirma, in modo da assicurare la certezza che la sigillatura sia stata effettivamente apposta dal mittente e non sia stata aggiunta, su alcuno dei lembi, successivamente.

Senza timbratura e controfirma, quindi – secondo lo stesso giudice – non può sussistere certezza che la sigillatura su quel lembo sia stata opposta all’origine dal mittente che dispone del timbro e della firma; né può sussistere la certezza che, dopo la spedizione, un lembo del plico non sia stato aperto e solo successivamente sigillato con il nastro adesivo.

A conforto di tali assunti il T.A.R. ha richiamato espressamente la disciplina contenuta nell’art. 46. comma 1-bis, del D.L.vo 163 del 2006, comma inserito dall’art. 4, comma 2, lett. d), del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito con modificazioni in L. 12 luglio 2011 n. 106, laddove – tra l’altro – dispone che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in … in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.

Questo Collegio, a sua volta, non può che concordare con quanto affermato dal giudice di primo grado.

Va ribadito infatti che gli adempimenti prescritti assicurano l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente e, evitando la manomissione del contenuto del plico, garantiscono la segretezza dell’offerta, con la conseguente legittimità dell’esclusione dalla gara dell’impresa che abbia omesso la sigillatura del plico contenente l’offerta medesima (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2012 n. 4696) e che rientra nel potere dell’Amministrazione fissare le regole di svolgimento della gara pubblica, comprese quelle che attengono alle modalità di presentazione delle offerte; tale potere sfugge al sindacato giurisdizionale salva la sua manifesta irragionevolezza, irrazionalità ed illogicità, che non sussistono nel caso in cui sia per essa richiesta una doppia formalità, e cioè la sigillatura del plico e la controfirma sui lembi di chiusura, in quanto ragionevolmente finalizzata non solo ad evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, garanzia alla quale è preposta la sigillatura, ma anche a garantire la effettiva provenienza del plico e dell’offerta, garanzia cui è preposta la controfirma sui lembi di chiusura (cfr. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 23 maggio 2011 n. 3067).

Se così è, a fronte del chiaro tenore della lex specialis che impone, in via del tutto inequivocabile, che “tutti i lembi di chiusura dei plichi, ivi compresi quelli preincollati, oltre ad essere completamente incollati” siano “controfirmati e/o timbrati nonché sigillati mediante apposizione di bolli in ceralacca o sovrapposizione, per l’intera lunghezza, di nastro adesivo trasparente”, la presentazione di un plico testualmente descritto nel verbale di gara “integro” ma “non timbrato e controfirmato sui restanti lembi laterali e inferiore” sostanzia un’irregolarità che la lex specialis di gara e l’anzidetto art. 46, comma 1-bis, del D.L.vo 163 del 2006 inderogabilmente sanzionano con l’esclusione dell’offerta proprio in dipendenza della predetta, fondamentale necessità di garantire sia la non manomissione del plico e la non alterazione del suo contenuto, sia l’effettiva provenienza del plico medesimo e dell’offerta in esso contenuta.

Del tutto infondato è, pertanto, l’assunto verbalizzato dalla commissione di gara secondo il quale il plico, pur integro ma non timbrato sui suoi lembi laterali e inferiore (ossia difforme dalla lex specialis su 3 dei 4 lembi che lo compongono), possa essere comunque accettato essendo con ciò “garantita l’originaria chiusura operata dal produttore e rafforzata dal mittente con nastro adesivo e dunque la segretezza e l’inalterabilità del suo contenuto”: la chiusura effettuata mediante nastro adesivo ma senza timbro o firma su tre lembi del plico non consente infatti di ascrivere con ineludibile certezza l’operazione di chiusura medesima ad attività svolta dal soggetto che ha presentato l’offerta.

(omissis)

Come a ragione rilevato dal T.A.R., il soggetto titolare di interesse legittimo ha per certo l’onere di impugnare l’atto conclusivo del procedimento che incide negativamente nella propria sfera giuridica. Tale onere, tuttavia, non costringe l’interessato anche ad “inseguire i successivi sviluppi dell’azione amministrativa moltiplicando le impugnative per tutti gli atti e le procedure che, direttamente o indirettamente, derivano e si ramificano dall’originario atto lesivo” (così a pag. 13 della sentenza impugnata): ossia l’onere medesimo assodatamente non si estende all’impugnazione di atti intervenuti in altri procedimenti ulteriori e distinti rispetto al primo.

A tale riguardo risulta ben evidente che l’avvenuto esercizio da parte del Comune di una nuova azione amministrativa avente ad oggetto altra procedura negoziata per l’affidamento del servizio per un ulteriore lasso di tempo non onerava xxx a chiedere inviti di sorta al riguardo, oppure a contestare anche tale ulteriore e del tutto autonoma procedura di scelta del contraente, ben potendo le strategie imprenditoriali della medesima xxx liberamente orientarsi su mercati diversi da quello di Pozzuoli.

Tuttavia, la pur avvenuta consunzione del tempo per il quale era stato disposto il primo affidamento del servizio mediante procedura negoziata non elimina l’interesse della stessa xxx ad ottenerne l’annullamento proprio in dipendenza del danno da essa subito al riguardo: e ciò anche ove si volesse riconoscere – come prospetta xxxx, peraltro infondatamente – al secondo affidamento mediante procedura negoziata valenza di revoca rispetto all’esito della prima procedura negoziata.

Sotto quest’ultimo aspetto – del resto – lo stesso giudice di primo grado ha correttamente evidenziato che, dopo varie proroghe del servizio e l’affidamento dello stesso mediante procedura negoziata, il nuovo espletamento di altra gara con procedura aperta non ha determinato alcuna revoca, espressa o implicita, delle precedenti procedure di affidamento, ma sostanzia la naturale conclusione di più azioni amministrative conseguendo da ultimo il risultato di un affidamento disposto mediante il procedimento di scelta del contraente ordinariamente previsto al riguardo, ossia quello della procedura aperta; e, come dianzi rimarcato, in tale contesto la mancata partecipazione a quest’ultima gara da parte di xxx, ovvero la sua mancata impugnativa dei relativi atti sopravvenuti non implica alcuna acquiescenza alla lesione prodotta dagli atti precedenti, né comporta la sopravvenuta carenza di interesse ad una statuizione di merito sulla relativa impugnativa proprio in quanto la lesione da lui subita va comunque risarcita.

Ciò posto, il giudice di primo grado ha annullato la procedura negoziata segnatamente impugnata da xxx affermando innanzitutto l’irrilevanza del fatto per il quale la medesima xxx era stata ritenuta nella precedente sede di procedura aperta priva di un requisito di capacità tecnico-professionale.

Sul punto il T.A.R. ha affermato che, anche a voler prescindere da ogni considerazione sull’effettiva validità della ragione di esclusione a suo tempo addotta dalla Commissione giudicatrice, risulta ben evidente che il difetto di esperienza per l’intero periodo triennale asseritamente previsto dal bando ai fini dell’affidamento del servizio con una durata triennale non avrebbe potuto condizionare l’aspirazione ad un affidamento temporaneo, limitato a sei mesi, tenuto anche conto che a xxx andava comunque riconosciuta un’esperienza per servizi analoghi, sia pure circoscritta ad un ambito temporale più ridotto, decorrente dal giugno 2011.

Il T.A.R. ha quindi rimarcato che, ai sensi dell’art. 57 del D.L.vo 163 del 2006, la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara può essere espletata “dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre” (cfr. ivi, comma 1) nei seguenti casi: “a) qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata; … c) nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.” (cfr. ibidem, comma 2).

Il Giudice di primo grado ha evidenziato che l’urgenza derivante dalla circostanza che una precedente gara sia andata deserta per mancanza di offerte valide è regolato specificamente dalla surriportata lettera a), e che deve pertanto escludersi che la stazione appaltante possa sottrarsi al rispetto di tali condizioni facendo rientrare la fattispecie nel caso generale della “estrema urgenza” di cui alla lettera c), poiché altrimenti la disciplina in esame, avente carattere dichiaratamente eccezionale, potrebbe essere agevolmente elusa mediante indizione di gare con condizioni impraticabili, in partenza destinate ad andare deserte, e ciò allo scopo di propiziare la susseguente indizione di procedure negoziate indette per una “estrema urgenza”, sostanzialmente provocata dalla stessa stazione appaltante, e senza quindi l’osservanza dei limiti imposti dalla lett. a).

Il T.A.R. ha anche evidenziato che, a fronte del predetto divieto contenuto nella lettera a) in forza del quale “nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto”, nella specie le condizioni iniziali del contratto risultano sostanzialmente modificate, tant’è che la disciplina di cui alla lett. a) neppure è richiamata nel provvedimento di indizione della procedura negoziata in questione a sostegno dello stesso.

Il T.A.R. ha – altresì – condiviso le censure dedotte in primo grado da xxx anche per quanto attiene la selezione delle imprese da invitare alla procedura, avuto riguardo, in tal senso, al comma 6 dello stesso art. 57 laddove dispone che “ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei …” e rimarcando che, nella specie, la scelta delle imprese invitate non risulta sorretta da alcuna particolare motivazione.

Il Collegio concorda pienamente con quanto affermato dal giudice di primo grado.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it