TAR Catania, 09.03.2020 n. 610

Oggetto del contendere è la questione se le offerte rientranti nel 10 % di maggiore o minore ribasso (cd. ali) debbano essere fittiziamente escluse solo ai fini del calcolo della soglia di anomalia oppure se il loro taglio debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.
La norma applicata al caso in questione (art. 97, co. 2-bis, d. lgs. n. 50/2016, per offerte ammesse inferiori a quindici) così dispone: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);
d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;
e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
Ritiene il Collegio che la norma vada interpretata nel senso che il taglio delle cd. “ali”, previsto dall’art. 97, comma 2-bis lett. a), debba essere fittizio e non reale, ponendosi lo stesso nell’ambito del procedimento di individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Tale soluzione discende:
a) dall’interpretazione letterale della legge, secondo cui “ … il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”;
b) dalla finalità del meccanismo descritto: “ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia”;
c) dalla circostanza che l’esclusione di un’offerta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente.
Già l’Adunanza Plenaria (con sentenza n. n. 13 del 30 agosto 2018) – sia pure con riferimento alla diversa e vexata quaestio se le offerte “tagliate” debbano o meno essere (re)inserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del D.Lgs, n. 163/2016 – ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere “accantonate” (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia.
La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che: “Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni … Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l’accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all’obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un’ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso” (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4803 del 2017).
Il meccanismo del taglio delle ali, insomma, mira a porre rimedio al fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, presentate potenzialmente allo scopo di condizionare le medie; con tale meccanismo e per le dette finalità si “sterilizzano”, attraverso l’accantonamento, le offerte “estreme”, in vista e allo scopo dell’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
In altre parole, la detta operazione è “virtuale”; essa non comporta de plano l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”, ma l’accantonamento temporaneo delle dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, n. 2800 del 2016).

In definitiva, va ritenuto che:
a) il taglio delle ali opera fittiziamente solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia e non determina alcuna esclusione automatica delle offerte che si trovino sulle “ali”;
b) se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte “estreme” avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.
Ne consegue che l’offerta della controinteressata (collocatasi, peraltro, con ribasso del 33,18090%, al di sotto della soglia di anomalia determinata nel 34,72800%), per le ragioni dette, non avrebbe potuto essere esclusa automaticamente dalla gara per il solo fatto di rientrare nel taglio delle ali.
Del resto, se la finalità ultima del complesso meccanismo “antiturbativa” su descritto è quella di contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione, formulando un’offerta competitiva, con quella della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati e al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali, tale finalità verrebbe frustrata ove si procedesse ad una automatica esclusione delle offerte “estreme” sol perché tali, ove non vi sia prova della “anomalia” e in assenza di una espressa e chiara previsione legislativa in tal senso.

Si segnala, in senso contrario:

TAR Palermo, 27.12.2019 n. 2979: TAGLIO DELLE ALI – EFFETTO REALE (NON FITTIZIO) – OFFERTA ANOMALA – NON VA ACCANTONATA – ESCLUSIONE AUTOMATICA – GIUSTIFICAZIONI – NON OCCORRONO (ART. 97 D.LGS. N. 50/2016)