Oneri per la sicurezza pari a zero – Esclusione automatica – Inapplicabilità – Servizi di natura prevalentemente intellettuale (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 10.07.2020 n. 4431 

Il RTI ha sostenuto che il Raggruppamento aggiudicatario ha quantificato i costi della sicurezza aziendali, ex art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, in euro zero; detta quantificazione, nel sub-procedimento di verifica della congruità, sarebbe significativamente mutata, tanto da giungere ad euro 3.326,12 (ossia lo 0,0154% del valore della commessa).
In particolare, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza, nella gara in questione, sarebbe stato assistito da una espressa comminatoria di esclusione ai sensi del disciplinare e del suo allegato 3 ed i costi per la sicurezza da c.d. rischio specifico sarebbero un “elemento essenziale” dell’offerta di gara anche ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che, una volta indicato, il dato numerico vincolerebbe il candidato al pari di ogni altra parte della medesima offerta.
Le doglianze non sono persuasive per plurimi profili.

Il concorrente, come risulta dalla nota del 17 giugno 2014, nelle giustificazioni rese relativamente all’offerta presentata per il lotto 1, con riferimento alla quantificazione pari ad euro zero dei costi della sicurezza, ha rappresentato che “in relazione all’appalto oggetto di affidamento non sussistono costi aziendali specifici per la sicurezza che le società del Raggruppamento devono sopportare in aggiunta alla quota parte dei costi di sicurezza generali riferibili comunque all’appalto di cui si tratta” e che “alla luce di quanto sopra, anche la quota parte dei costi di sicurezza generali riconducibile all’appalto di servizi in oggetto, è sostanzialmente inesistente e del tutto trascurabile in relazione all’importo del servizio, in quanto quantificabile in 0,0154% del valore della fornitura”.
Nel verbale n. 42 del 10 luglio 2014 di verifica in contraddittorio delle offerte anomale, inoltre, l’incaricato del costituendo RTI ha insistito nel considerare “irrisori” i costi della sicurezza che il Raggruppamento ha dovuto sostenere ed ha puntualizzato che, nel considerare il costo come irrisorio, si è tenuto anche conto dei servizi operativi, svolti presso l’Amministrazione.

In primo luogo, occorre rilevare che il segno zero è comunque rappresentativo di un valore, in quanto indicativo dell’assenza di costi e, quindi, risponde all’esigenza di chiarezza cui è preordinata l’offerta economica.
In presenza di un costo del tutto irrisorio, la circostanza che lo stesso sia stato apprezzato come zero anziché come un valore minimo è sostanzialmente indifferente e, comunque, non altera la complessiva entità ed attendibilità dell’offerta presentata.

Inoltre, all’epoca dello svolgimento della gare, la disciplina de qua era contenuta nell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, per cui sarebbe stata necessaria una specifica previsione della disciplina di gara per procedere all’esclusione, laddove, nel caso di specie, tale previsione, per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, non è rinvenibile, né può essere ricondotta alla previsione generale di cui all’allegato 3 del disciplinare di gara (cfr. sul punto Corte di giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, C-697/15, C-162/16 Spinosa; Ad plen., n. 19 del 2016).

Diversamente, l’attuale art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha reso obbligatoria l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali nell’offerta economica e da tale norma emerge la natura essenziale della indicazione nell’offerta dei dati relativi al costo del lavoro.

Di talché, è ormai acquisito, dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 2 maggio 2019, Lavorgna, C-309/18, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, e la conseguente esclusione dalla gara.

Sotto altro profilo, la giurisprudenza ha già avuto modo di negare che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero comporti l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale.
Infatti, allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 223).

In altri termini, l’assenza o la minima significatività di costi per la sicurezza aziendale per un servizio di ordine prevalentemente intellettuale quale quello oggetto del giudizio non può dirsi incongruo (cfr. (cfr. Cons. Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098; Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 223, Cons. Stato, V, marzo 2016, n. 1051).
Infatti, le attività oggetto di appalto cono prevalentemente servizi di natura intellettuale, per i quali lo stesso art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 esclude, in ragione della loro evidenza scarsa o nulla significatività, l’obbligo di indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta economica.