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Sentenze

Principio di invarianza delle medie art. 108 d.lgs. 36/2023 : ratio , interpretazione ed applicazione

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2024 n. 5319

15.1. Ritiene il collegio che il primo giudice abbia fatto al riguardo un’erronea applicazione del principio di invarianza delle medie, quale codificato dall’art. 108 comma 12 del d.lgs. n. 36 del 2023, in riferimento a tale primo motivo, riferito all’inesatto calcolo della soglia di anomalia, per avere la commissione preso in considerazione il ribasso indicato dalla Mar.sal. Restauri s.r.l. nell’allegato G e non quello indicato nel modulo generato automaticamente dal sistema, sulla base dei dati indicati dal medesimo operatore economico.
15.2. Ed invero secondo tale disposto normativo “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
Tale principio era già espresso – anche se non riferito expressis verbis alle conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti (precisazione inserita nel nuovo Codice, avendo evidentemente riguardo al vincolo di aggiudicazione) e letteralmente ancorato alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte – dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduceva a sua volta la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevedendo che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.
L’art. 39, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, inserì infatti all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 il comma 2- bis recante detta previsione.
In identici termini si espresse, come detto, l’art. 95, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50.
Peraltro occorrere rammentare che tale comma era stato sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. s), n. 4), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, nei seguenti termini: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, aggiungendo all’ammissione, l’aggettivo numerale ordinale “prima”.
Tuttavia, la novella non veniva confermata dalla legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55.

15.3. Come chiarito dalla giurisprudenza nel vigore del previgente codice (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2021 n. 8460) il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).

15.4. Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.
La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

15.5. Peraltro vi è da evidenziare che l’irrilevanza delle modifiche successive è stata nel nuovo codice riferita expressis verbis all’aggiudicazione definitiva, in continuità peraltro con l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, secondo il quale con il principio di invarianza della soglia di anomalia, la legge intende evitare la retrocessione della procedura di gara fino alla (ri)determinazione della soglia di anomalia delle offerte (ossia della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala), quando, già intervenuta l’aggiudicazione del contratto, sia disposta, anche in via giudiziaria, l’esclusione dell’aggiudicatario (o di altro concorrente) per carenza dei requisiti di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2019, n. 572).
Si è chiarito, infatti, che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, citato, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento da parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione; l’adozione del provvedimento di aggiudicazione costituisce il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332, cui si rinvia, spec. par. 5, per le motivazioni che hanno condotto ad accogliere tale interpretazione, superando la diversa tesi secondo la quale è la proposta di aggiudicazione a segnare il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza; vedi anche Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056).

16. In applicazioni delle indicate coordinate ermeneutiche, la statuizione di inammissibilità di cui alla sentenza di prime cure, fondata sull’indicato principio di invarianza, deve intendersi senz’altro erronea con riferimento al primo motivo del ricorso di prime cure.

16.1. Ed invero, con tale motivo -OMISSIS-, lungi dal richiedere il ricalcolo della soglia di anomalia per effetto dell’esclusione della -OMISSIS-, afferma che la stazione appaltante, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, anziché prendere in considerazione il ribasso indicato nel modello G, avrebbe dovuto prendere in considerazione il ribasso indicato nel modello generato automaticamente dal sistema, da considerarsi come la vera e propria offerta economica.
Pertanto la censura non è finalizzata ad un ricalcolo della soglia dell’anomalia per effetto dell’esclusione di uno degli offerenti, e quindi della modifica della platea dei concorrenti, ma è volta a contestare lo stesso operato della stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia, con la conseguenza che non viene in rilievo l’applicabilità del principio di invarianza (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, secondo cui il perimetro di operatività della norma non si estende fino a ricomprendere anche l’applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia).
Ed invero la norma qui in rilievo è rivolta a: “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…», come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

17. Più problematica si rileva per contro la delibazione dell’ammissibilità degli ulteriori due motivi del ricorso di prime cure, con i quali la -OMISSIS- mira per l’appunto alla modifica della soglia di anomalia per effetto dell’esclusione della -OMISSIS-, trattandosi di questione strictu sensu rientrante nell’ambito di applicabilità del principio di invarianza.

17.1. Peraltro, come sottolineato da questa Sezione, nel vigore del d.lgs. 50 del 2016, con sentenza 31 ottobre 2022 n. 9381, invocata da parte appellante, il principio di invarianza è idoneo a incidere sull’esercizio dell’azione giurisdizionale, poiché, ove rigorosamente applicato, renderebbe inutiliter data la sentenza che accerti l’esistenza di cause di esclusione nei confronti di uno dei concorrenti, privando già in prospettazione il concorrente pregiudicato dell’interesse a ricorrere.
Vero quanto sopra, con tale pronuncia si è rilevato il possibile contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 e 113 Cost., art. 1 cod. proc. amm., art. 6 CEDU, art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea): il concorrente non potrebbe contestare il provvedimento di aggiudicazione che sia stato adottato sulla base di una soglia di anomalia inesatta, calcolata tenendo conto delle offerte di concorrenti che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere, per il solo fatto che la procedura di gara sia pervenuta alla fase dell’aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542; III, 27 aprile 2018, n. 2579, pronunciata peraltro nella vigenza dell’art. 120 comma 2 – bis, cod. proc. amm., successivamente abrogato).
Si tratterebbe, inoltre, di esito contrastante con i principi, di pari rilevanza costituzionale, del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, per l’evidente distorsione nella determinazione della soglia di anomalia, in base alla quale si è giunti a selezionare l’affidatario del contratto.
La giurisprudenza amministrativa seguita da questa Sezione ha accolto, pertanto, una interpretazione teleologica del principio di invarianza, orientata secondo la sua ratio.
Se la ratio consiste nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale e speculativo, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria del ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 20 dicembre 2021, n. 8460; V, 23 novembre 2020, n. 7332; V, 27 ottobre 2020, n. 6542; V, 12 febbraio 2020, n. 1117), deve ritenersi che la preclusione non operi per le iniziative giurisdizionali dirette a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; V, 22 gennaio 2021, n. 683) laddove la questione relativa alla loro ammissione fosse già sorta al momento dell’aggiudicazione.
Solo a queste condizioni, infatti, si evita la preclusione del “fatto compiuto”, vale a dire l’impedimento all’esercizio dell’azione giurisdizionale derivante dal solo fatto che la stazione appaltante abbia concluso la fase di ammissione dei concorrenti e assunto il provvedimento di aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056).
Ciò posto, in continuità con la lettura di tale principio offerta da questa Sezione con l’indicata sentenza 31 ottobre 2022 n. 9381, deve ritenersi che l’applicazione in senso letterale del principio di invarianza consentirebbe alla stazione appaltante – pur consapevole dell’esistenza di ragioni di esclusione nei confronti di taluno dei concorrenti (che, ove disposta, condurrebbe alla revisione della soglia di anomalia) – di procedere fino all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, così da far scattare nei tempi che ella stessa governa la relativa preclusione.
Il momento in cui è emersa l’esistenza di una (possibile) causa di esclusione di uno dei concorrenti assumerebbe, così, un valore decisivo per qualificare l’azione giurisdizionale intrapresa dal concorrente che si assume pregiudicato.
Se la causa di possibile esclusione era emersa quand’ancora non era stata disposta l’aggiudicazione, l’iniziativa del concorrente dovrebbe intendersi legittima, non potendo egli subire preclusioni (e decadenze) processuali (il “fatto compiuto” di cui si è detto) che derivano direttamente dalle decisioni assunte dall’amministrazione (sua controparte del giudizio).
In questi casi, d’altronde, prima ancora che l’ammissione in gara di un concorrente perché privo dei requisiti di partecipazione – che, come rammentato, potrebbe essere strumentalmente utilizzata al solo fine di ribaltare l’esito sfavorevole della procedura – il ricorrente contesta lo sviamento di potere che inficia l’azione della stazione appaltante, la quale, consapevole dell’esistenza di una possibile causa di esclusione nei confronti di un concorrente (e, dunque, dell’inesatto calcolo della soglia di anomalia) nondimeno sia andata oltre, fino all’aggiudicazione del contratto.

17.2. Il collegio intende dar seguito tale orientamento giurisprudenziale – avuto riguardo alla circostanza che dal verbale n. 3 si desume come la commissione fosse consapevole della circostanza che il ribasso contenuto nel modello G fosse diverso da quello indicato nel modulo generato automaticamente dal sistema telematico – e comunque scrutinare nel merito anche le ultime due censure, avuto riguardo alla loro infondatezza, che consentirebbe comunque di prescindere dal vaglio di ammissibilità, in applicazione del principio della ragione più liquida.

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Verifica dei requisiti ed invarianza soglia di anomalia in caso di inversione procedimentale (art. 80 , art. 133 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2022 n. 9381

Non v’è valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.
In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).
Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

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Cristallizzazione della soglia d’anomalia : principi e ratio (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.05.2022 n. 4056

Al riguardo, va confermato il principio – dal quale non v’è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – secondo cui “la c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia, che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara”.
Diversamente argomentando, il “fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, laddove a monte di questa si sia consumata un’illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi (in termini, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 590; V, 16 marzo 2016, n. 1052).
Va ricordato, in proposito (ex multis, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013), che il principio di invarianza su cui si verte è stato introdotto con l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quindi riprodotto nel vigente Codice dei contratti pubblici, all’art. 95, comma 15, per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortissero effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate – alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale – al momento dell’aggiudicazione.
Tale regola risponde all’esigenza di sterilizzare (ex multis, Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841) l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara, rendendo irrilevante “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664).
Il criterio di cui trattasi – espressione, tra l’altro, del principio di conservazione degli atti giuridici – nel corso del tempo è stato via via precisato, quanto a presupposti ed ambito applicativo, nella sua reale portata, tanto più in seguito all’entrata in vigore dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis Cod. proc. amm., comportanti l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni o delle esclusioni dalla gara.
Muovendo da un tal ordine di cose, la giurisprudenza ha quindi potuto precisare l’autonomia e la specificità della fase di ammissione ed esclusione, le quali – tanto più in aggiunta alla previsione di un apposito rito accelerato – ostavano alla configurazione, già in tale contesto, di una qualsiasi “cristallizzazione delle medie”, dal momento che l’eventuale accoglimento delle impugnazioni, “in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata” (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579).
Invero, una volta preso atto che l’art. 95, comma 15 cit. individua, quale momento idoneo a “cristallizzare” le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, deve logicamente riconoscersi che la fase in questione non può ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e, comunque, “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura’ (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (così Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579).
Ne consegue, altrettanto logicamente, che le variazioni intervenute nella platea dei concorrenti per effetto della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di ammissione e/o esclusione delle offerte (contestualmente alla proposta di aggiudicazione) – in quello stadio non ancora conclusa – ossia ad una fase che l’art. 95 comma 15 ancora non sottopone all’applicazione del principio di invarianza (in termini, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; da ultimo, Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2047).
Del resto, la ratio perseguita dall’art. 95 comma 15 cit. riposa “nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332); invero, proprio il riferimento testuale dell’art. 95 comma 15 cit. alla fase di regolarizzazione conferma la possibilità, per l’amministrazione, di eventualmente regolarizzare – prima di procedere all’aggiudicazione della gara – eventuali offerte affette da mere irregolarità non invalidanti (per tali suscettibili di essere sanate: ex multis, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).

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Principio di invarianza delle offerte e cristallizzazione della graduatoria

Consiglio di Stato, sez. V, 20.12.2021 n. 8460

L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduce la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevede che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.
Il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 22 febbraio 2017, n. 841).
Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.
[…]
Sussistevano tutti i presupposti per l’applicazione del principio di invarianza, ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui ratio consiste, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).
Ne consegue che l’Amministrazione ha agito correttamente nel provvedere allo scorrimento della graduatoria in seguito ad un’esclusione per anomalia dell’offerta, atteso che nella vicenda processuale non viene messa in discussione l’iniziale ammissione di DeA alla partecipazione alla gara.
Inoltre il principio di invarianza, oltre ad operare in presenza di criteri di aggiudicazione automatica come nel caso del minor prezzo, è destinato a trovare la sua applicazione anche nelle ipotesi di criteri di valutazione rimessi alla discrezionalità della commissione di gara come per l’offerta economicamente più vantaggiosa, ipotesi che ricorre nel caso di specie.
La giurisprudenza ha ormai pacificamente ritenuto che “Il principio di invarianza, di cui all’art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, trova applicazione nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al « metodo aggregativo-compensatore di cui alle linee guida Anac approvate con Delibera del consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016 », in base ad una predeterminata formula; ed invero, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso è destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta; si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della « cristallizzazione delle medie », non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Sentenze

Regola della cristallizzazione delle medie – Divieto di regressione procedimentale – Immodificabilità della graduatoria (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.11.2021 n. 7303

L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduce la disposizione dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevede che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.
Il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).
Nell’ambito di tale indirizzo giurisprudenziale, cui va data continuità, si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può invece essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).
La Sezione, con sentenza del 27 ottobre 2020, n. 6542, consolidando il proprio orientamento giurisprudenziale espresso sin dalla sentenza n. 1117 del 12 febbraio 2020, ha ribadito che l’effetto di cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione..”, affermando che “il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332).
Il principio di invarianza, di cui all’art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, e, dunque, la regola della “cristallizzazione delle medie”, trova dunque applicazione non solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).
Come osservato dall’appellante, la ratio di tale impostazione va ravvisata nell’esigenza di garantire continuità alle gare e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, causando una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche.

Sentenze

Invarianza della soglia di anomalia – Limiti – Illegittimità della lex specialis – Ricalcolo – Ammissibilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.03.2021 n. 2047

I motivi, tutti incentrati sull’esatta enucleazione dell’ambito del principio di invarianza della soglia di anomalia, sono fondati.
L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
[…]
La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).
Nella fattispecie controversa deve escludersi che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale, finalizzata ad ottenere ciò che l’appellata definisce “effetto biliardo”.
La riprova di quanto ora osservato è individuabile nell’effetto paradossale che altrimenti, e cioè non ammettendo il ricalcolo della soglia di anomalia, si sarebbe determinato, vanificando l’effetto della riammissione in gara di sette concorrenti esclusi per illegittimità della lex specialis, sì da imporre all’amministrazione, interessata a ricostituire la conformità della situazione di fatto con quella di diritto, nel perseguimento dell’interesse pubblico, l’annullamento dell’intera procedura di gara. Detto in altri termini, la tesi più rigorosa dell’immodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza appellata, condurrebbe all’aporia di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo proprio del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

Sentenze

Principio di irrilevanza delle sopravvenienze – Cristallizzazione dei partecipanti – Applicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 14.10.2020 n. 6221

Il Collegio è consapevole che l’esatta portata della normativa in esame ha formato oggetto di letture interpretative non univoche, in considerazione della scarsa chiarezza del testo legislativo.
Lo scopo della norma è quello di garantire la più rapida definizione dei parametri numerici necessari per consentire l’ordinato sviluppo della procedura di gara, con particolare riguardo al segmento relativo alla esclusione delle offerte anomale.
In tale contesto, tuttavia, occorre stabilire:
a) quale sia l’ambito oggettivo di irrilevanza delle variazioni sopravvenute, tenuto conto che la norma si riferisce alle nozioni di “calcolo di medie nella procedura e di individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;
b) quale sia il momento conclusivo della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, idoneo a determinare la cristallizzazione delle medie e la determinazione della soglia di anomalia.
Con riguardo al primo profilo, deve osservarsi che, secondo il chiaro disposto normativo, la variazione “tardiva” “non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura”.
Nella specie, tuttavia, la “prima” riparametrazione (più correttamente qualificabile come “normalizzazione”, concernendo i punteggi “parziali”, relativi cioè ai singoli elementi di valutazione), che secondo la sentenza appellata la stazione appaltante avrebbe dovuto rinnovare dopo l’esclusione delle due imprese suindicate insieme alla riparametrazione del punteggio tecnico complessivo, non immuta le medie dei coefficienti attribuiti, per ciascuna offerta e con riferimento a ciascun elemento di valutazione, dai commissari di gara, incidendo solo sulla successiva fase di “normalizzazione”, secondo l’espressione utilizzata dalla lex specialis, di cui le medie dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari costituiscono l’oggetto, e non il risultato.
La conclusione esposta, deve aggiungersi, trova conforto anche in un’ottica interpretativa di carattere teleologico: se infatti, come rilevato anche dalla parte appellante sulla scorta dell’analisi giurisprudenziale, la regola della irrilevanza delle sopravvenienze “obbedisce alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria”, non vi è dubbio che siffatta ratio non ricorre, almeno con riguardo al suo secondo profilo, nella fattispecie in esame, se solo si considera che l’esclusione delle offerte economiche in rialzo non è derivata da alcuna iniziativa “speculativa” o “strumentale” di chicchessia.
Ad ulteriore conforto della conclusione raggiunta dal T.A.R., peraltro, deve osservarsi che, come evidenziato dalla stazione appaltante, il punteggio massimo per ciascun elemento di valutazione discrezionale non è derivato dalla suddescritta operazione di “normalizzazione”, ma dalle discrezionali valutazioni della commissione di gara, che lo ha riconosciuto alle offerte più meritevoli in relazione a ciascuno di essi (tra le quali proprio quelle dei concorrenti esclusi): ciò ad ulteriore dimostrazione del fatto che, in concreto, non è stata posta in essere, nella versione della gara ante annullamento giurisdizionale, alcuna “normalizzazione” dei coefficienti tecnici, da considerarsi sottratta, ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lvo n. 50/2016 e sempre che si ritenga assimilabile alle “medie”, agli effetti rinnovatori derivanti dall’esclusione delle due imprese suindicate.
[…]
Con riguardo ad esso, la variazione che, ad avviso della parte appellante, non potrebbe incidere sulla platea dei concorrenti (e quindi sulle offerte tecniche da considerare ai fini della esecuzione della duplice serie di operazioni di riparametrazione contemplata dal disciplinare di gara) è riconducibile alla “fase di esclusione delle offerte” che, secondo la citata disposizione, si colloca al di qua del limite procedimentale superato il quale opera il richiamato principio di cd. irrilevanza delle sopravvenienze.
In questa prospettiva, la “fase di ammissione ed esclusione delle offerte” si concluderebbe certamente prima della loro valutazione, con la conseguente formulazione dei punteggi relativi alle componenti tecnica ed economica e la redazione di una graduatoria provvisoria, consacrata nella proposta di aggiudicazione: essa, più in particolare, troverebbe il suo dies ad quem nel provvedimento che, ai sensi dell’art. 29 del codice, determina le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti in esito all’esame dei requisiti soggettivi di partecipazione.
Non assumerebbero rilevanza, invece, determinazioni successive adottate in autotutela dalla stazione appaltante o esclusioni originate da ragioni diverse dalla carenza dei requisiti soggettivi, e ciò anche qualora non sia intervenuta, quale evento “cristallizzante”, l’aggiudicazione definitiva o finanche la mera proposta di aggiudicazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 725 del 2 febbraio 2018, che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, n. 847 del 23 febbraio 2017).
Nel caso di specie, quindi, la cristallizzazione dei partecipanti si sarebbe senz’altro realizzata, poiché l’esclusione dei due partecipanti è intervenuta sicuramente ben oltre la conclusione della fase di ammissione.
Secondo il diverso orientamento cui aderisce l’impresa appellata (cfr., di recente, T.A.R. Lazio, Latina, n. 269 del 13 luglio 2020), invece, non rileverebbe che l’esclusione si sia collocata temporalmente dopo la valutazione delle offerte tecniche ed economiche: a venire in rilievo, ai fini della operatività della predetta disposizione, non sarebbe infatti il “quando” della variazione, ma la sua derivazione causale dall’esclusione di un’offerta.
In tale cornice interpretativa, non sarebbe persuasivo il ragionamento condotto, a sostegno della parte appellante, dall’Amministrazione, secondo cui l’esclusione delle imprese suindicate è sopraggiunta quando la fase di valutazione delle offerte tecniche si era definitivamente conclusa: esso si incentra infatti su una segmentazione del procedimento di gara che ne oblitera la sostanziale unitarietà (salve espresse disposizioni intese ad attribuire rilievo, per determinati fini, alle singole fasi di cui si compone).
Peraltro, troverebbe spiegazione, in tale ottica interpretativa, il distinto riferimento operato dalla disposizione in esame alla fase di ammissione ed a quella di esclusione, che risulterebbe altrimenti ridondante (essendo l’esclusione il contraltare dell’ammissione, e viceversa, ed appartenendo quindi alla medesima “fase”): esso, invero, tiene conto del fatto che l’esclusione di una offerta può essere disposta successivamente alla fase di ammissione dei concorrenti, a conclusione di un segmento procedimentale autonomo e distinto rispetto a questa, come nella specie avvenuto a seguito del riscontro della presentazione di offerte economiche in rialzo in violazione della lex specialis.
Del resto, a ragionare diversamente, si creerebbe una categoria di vizi delle offerte che, pur determinandone l’esclusione (e quindi pur essendo indicative di una carenza originaria ed insanabile delle stesse), resterebbero privi di effetti sulla formazione della graduatoria (dei concorrenti non esclusi) e sulla individuazione dell’aggiudicatario, in dipendenza di circostanze del tutto contingenti, come ad esempio l’inerenza del vizio alle offerte economiche, che ne differirebbe necessariamente la rilevazione alla fase successiva a quella di ammissione dei concorrenti, incentrata sulla verifica del possesso dei relativi requisiti soggettivi: ciò non senza evidenziare che la norma de qua non opera alcuna distinzione a seconda che l’esclusione dipenda dalla carenza dei requisiti di partecipazione o da altre patologie, non meno gravi, delle offerte.

Sentenze

Invarianza della soglia di anomalia e delle medie – Gara in fase di verifica dei requisiti – Non applicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 13.07.2020 n. 269

Il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte) è inteso a salvaguardare e rendere prioritario l’interesse delle amministrazioni alla continuità degli assetti giuridico/economici da esse stesse costituiti, quale espressione del principio di efficienza dell’azione pubblica, con l’escludere che mutamenti nella compagine concorrenziale delle procedure di appalto possano rimettere in discussione paradigmi definiti e consolidati dalla chiusura di alcuna delle fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia o al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ma per le stesse logiche deve essere escluso che detto principio trovi applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti. Come nelle fattispecie di aggiudicazione provvisoria, laddove la gara non è definitivamente conclusa e la definitiva aggiudicazione è subordinata all’accertamento dei requisiti dichiarati dalle imprese concorrenti sia per l’ammissione in gara che per le offerte. In queste circostanze non sono apprezzabili interessi delle stazioni appaltanti alla continuità delle scelte operate, le quali sono per volontà delle stesse amministrazioni soggette alla riserva delle verifiche. Consegue che sia la soglia di anomalia che le medie possono, e debbono, essere rimodulate all’esito degli accertamenti compiuti qualora conclusi dall’esclusione della compagine imprenditoriale aggiudicataria in via provvisoria, per accertata assenza di requisiti soggettivi o dell’offerta.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Principio di invarianza – Immodificabilità della graduatoria – Casi di non applicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 06.04.2020 n. 2257

Come è noto, l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduce la disposizione dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) stabilisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Siffatto “principio di invarianza”, che opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale, per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedisce alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).
In correlazione alla evidenziata ratio, la regola è destinata a trovare applicazione non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789).
Per contro, la regola non può operare, anzitutto per un limite di ordine positivo, nei casi in cui “la formula matematica utilizzata per la valutazione e il confronto delle offerte dei partecipanti, nei quali sia i valori iniziali sia il risultato finale corrispondono a valori fissi, non sottende alcuna media di dati o valori, rimanendo per converso insensibile ad eventuali modifiche determinate da provvedimenti giurisdizionali soltanto l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664), e ciò in quanto “in una siffatta eventualità, dovrebbe trovare ex novo applicazione la suddetta formula in relazione alle offerte rimaste in gara”.
(…)
È evidente che, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso era destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta.
Si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della “cristallizzazione delle medie”, non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (cfr. art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica, secondo vale ribadire, l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi.

Sentenze

Principio di invarianza della soglia di anomalia – Derogabilità – Rettifica della soglia di anomalia derivante da illegittima ammissione di concorrenti privi dei requisiti – Ammissibilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2020 n. 1117

Deve premettersi al riguardo che l’interpretazione dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici, che tale regola pone nei seguenti termini: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, non è agevole.
Se incentrata sul piano strettamente letterale l’interpretazione della norma porta alle conseguenze volute dal commissario straordinario con il provvedimento impugnato nel presente giudizio.
Come sottolinea la -Omissis- si tratta nondimeno di conseguenze aberranti, nella misura in cui consentono la formazione di medie automatiche anche consapevolmente inficiate da illegittime ammissioni di operatori economici, le quali denotano un eccesso dei mezzi rispetto allo scopo perseguito con la disposizione in esame, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha infatti messo in luce, per elaborare soluzione una più equilibrata soluzione sul piano della conformità ai principi generali in materia di contratti pubblici e della ragionevolezza.
Il quale scopo consiste nell’evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculative e strumentali, e mosse “dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579). Si tratta più precisamente delle impugnazioni contro gli atti di gara proposte da imprese ad essa partecipanti che per la loro collocazione in graduatoria e per la portata delle censure dalle stesse proposte non potrebbero mai conseguire l’aggiudicazione, se non sfruttando a proprio vantaggio gli automatismi insiti nelle modalità di formazione automatica della soglia di anomalia propria delle procedure da aggiudicare al massimo ribasso.

La norma è stata dunque intesa per paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…”, come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la stessa norma non può invece essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica. Sul punto va ricordato che con riguardo al primo degli interessi ora menzionati, lo stesso, fino alla recente abrogazione ad opera del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) era per giunta oggetto di autonoma tutela, con il c.d. rito super-accelerato sulle ammissioni ed esclusioni di cui all’art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. (sulla necessità di fare salvo il rito sulle ammissioni rispetto alla regola dell’invarianza della soglia di anomalia si veda in particolare la sopra citata sentenza della III Sezione di questo Consiglio di Stato del 27 aprile 2018, n. 2579).

A quanto finora rilevato va aggiunto che prima ancora dell’interpretazione conforme a costituzione rispetto al diritto di azione in giudizio contro gli atti della pubblica amministrazione, la medesima regola sull’invarianza della soglia ex art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici va contemperata con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, anch’essi di rango costituzionale (art. 97 Cost.). Per effetto del descritto contemperamento la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (il profilo è posto in evidenza nella citata sentenza del 27 aprile 2018, n. 2579, della III Sezione del Consiglio di Stato).
La praticabilità di tale soluzione è stata affermata in particolare nel più recente precedente di questa Sezione sopra richiamato (sentenza 2 settembre 2019, n. 6013), sulla base del riferimento testuale operato dal medesimo art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 alla «fase di (…) regolarizzazione (…) delle offerte». Tale riferimento è stato inteso dalla Sezione come riferito «alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio», quando pertanto non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte e gli effetti di invarianza e blocco da essa derivanti (in termini analoghi cfr. Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 590, e 16 marzo 2016, n. 1052, in relazione alla corrispondente disposizione del codice dei contratti pubblici, ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ovvero l’art. 38, comma 2-bis).

(I principi espressi dalla giurisprudenza finora esaminati sono stati ritenuti applicabili al caso di specie, in cui la rideterminazione della soglia di anomalia in conseguenza della sopravvenuta esclusione di tre delle dodici imprese offerenti è stata disposta il giorno successivo allo svolgimento della gara, in un contesto temporale unitario, sulla base “un’ulteriore verifica di ufficio delle dichiarazioni delle società partecipanti, in particolare sul possesso della iscrizione nella White List”, risultata mancante per tre delle dodici offerenti).

Nota: la sentenza riforma TAR Roma, 29.04.2019 n. 5385

 

Sentenze

Principio di invarianza della soglia di anomalia – Violazione – MEPA – Automatismo del software applicativo della piattaforma – Irrilevanza (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.01.2020 n. 3

Il protocollo MEPA riammetteva i due concorrenti, ma, alla ripresa della procedura di gara, dopo la sospensione, la piattaforma MEPA riportava la procedura allo “stato di apertura documentazione amministrativa” e contestualmente ed automaticamente presentava all’operatore la “funzione sorteggio” della lettera per il calcolo della soglia di anomalia ed, attivata la funzione, il sistema effettuava il sorteggio indicando la lettera d) corrispondente al calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, co. 2, ed individuava i concorrenti che superavano tale soglia.
Relativamente a tale ultimo passaggio, fondatamente parte ricorrente censura che, essendo, rimasti invariati i concorrenti, l’esito del sorteggio già effettuato prima dell’erronea sospensione, rimane valido ai fini della determinazione della soglia e, anche sotto il profilo strettamente operativo, può senz’altro venire applicato nel successivo iter della procedura su piattaforma MEPA.
Al contrario, la stazione appaltante proseguiva le operazioni di gara rideterminando la soglia di anomalia secondo il parametro fissato dal secondo sorteggio, il cui esito era la lettera d), ovvero, come risultante dal secondo comma dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 allora in vigore, “la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del dieci per cento”.
In contrario, correttamente operando, la stazione appaltante avrebbe dovuto conservare come validamente compiuti tutti gli atti di gara effettuati, incluso il sorteggio determinativo del criterio di calcolo della soglia di anomalia, senza modificare tale elemento cruciale e considerando il secondo sorteggio per ciò che significava: un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissato. Per contro, ripetere il sorteggio non solo ai fini meramente tecnici di riavvio della procedura, ma con valenza determinativa di una nuova estemporanea soglia di anomalia, si pone in stridente contrasto anche con il principio di trasparenza di cui all’art. 95, comma 2, del D. L. vo 50/2016, specie ove si consideri che il secondo sorteggio veniva provocato, motu proprio, dalla stazione appaltante, che prima sospendeva la procedura per la momentanea esclusione, senza valido motivo, di due imprese, per poi rapidamente riprenderla, una volta constatata l’erronea esclusione;
– invero, l’esclusione temporanea delle due imprese, in quanto non legittima e prontamente ritirata in autotutela dal RUP, non poteva che comportare la ripresa della gara dal momento anteriore , considerando confermato il primo sorteggio, con applicazione piena del principio di invarianza;
– la motivazione che determinava la pubblica amministrazione resistente ad adottare il parametro di cui al secondo comma, lettera d) dell’art. 97 del Codice dei Pubblici Contratti, veniva esplicitata con la nota del 13 settembre 2019 inviata alla società ricorrente, ove l’amministrazione richiamava “l’automatismo del software applicativo della piattaforma MEPA che varia la lettera di applicazione del calcolo dell’anomalia (di cui all’art. 97 D.Lgs 50/2016) ai fini dell’aggiudicazione ritenendo la procedura direttamente gestita dalla piattaforma garantista della trasparenza e certezza di applicazione del diritto”.
La predetta motivazione si presenta dissonante con la ratio e le finalità delle indicate disposizioni normative; invero, il richiamato “automatismo del software” deve costituire una risorsa, non un pretesto per aggirare quella “trasparenza e certezza di applicazione del diritto” che si afferma voler tutelare e che, in concreto, vengono violate, elevando un passaggio esclusivamente e puramente tecnico, come l’esecuzione di un nuovo sorteggio ai fini dello sblocco operativo della piattaforma MEPA, a criterio per la determinazione di un punto decisivo della gara, quale è il metodo di calcolo della soglia di anomalia.
La censura pertanto si appalesa fondata, in ragione della dedotta violazione dell’art. 95, comma 15, del D. Lgs. 50/2016 alla stregua del quale, giova ripetere: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia dell’offerta”, in argomento, ne viene fatta recentissima applicazione dalla sentenza del Consiglio di Stato, n. 6013 del 2 settembre 2019, rilevandosi che: “la regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale” e, nel contempo, “traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici”. (…)
Pertanto, nella fattispecie, dopo che era stato sorteggiato per il sistema di calcolo della soglia di anomalia il criterio di cui alla lett. c)”, stabilizzatasi definitivamente la griglia dei partecipanti alla procedura selettiva, non v’era alcun margine per determinare un nuovo e diverso criterio di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta.
Sul punto, osserva in maniera dirimente, il Collegio che la eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta si pone, nell’ambito di una qualunque procedura di gara, quale elemento essenziale, fondamentale e caratterizzante della stessa (nel parere n. 782 del 30 marzo 2017 del Consiglio di Stato, adunanza della Commissione Speciale del 22 marzo 2017, si rileva che “il sorteggio costituisce, quindi, uno snodo cruciale della procedura di assegnazione concepita dal legislatore”), per modo che, anche a prescindere dal rispetto del c.d. principio dell’invarianza (che comunque ha per oggetto proprio il mutamento del criterio di valutazione dell’offerta anomala sorteggiato e non si vede come possa essere derogato) la variazione in corso di procedura (ovviamente, dopo che c’è l’estrazione a sorte di un criterio di verifica dell’anomalia dell’offerta) dei criteri in base ai quali si procede alla valutazione dell’anomalia, determina sempre una “mutazione genetica” della procedura di gara che, sostanzialmente, non è più la stessa.
La difesa della amministrazione resistente pone l’accento sulla natura sostanzialmente “convenzionale” (sembrerebbe volersi dire derogabile) che la normativa assegna alla soglia di anomalia, atteso che, avendo scelto di ricorrere alla piattaforma elettronica MEPA, non si potrebbe forzare il meccanismo automatico stabilito dal software che è garanzia proprio di trasparenza .
Secondo la difesa comunale, avendo attivato la gara sulla piattaforma MEPA, così come stabilito con la determina a contrarre e specificato nella manifestazione di interesse, non era possibile fare altrimenti se non aderire all’automatismo della piattaforma che impone di rifare il sorteggio della lettera per individuare la soglia dell’anomalia tra quelle previste dall’art. 97 co. 2 del Decreto legislativo 50/2016.
Osserva il Collegio che non può essere certo il limite di configurazione del sistema ovvero il software applicativo ad indurre l’operatore a violare la legge “subendo” le esigenze del sistema, fornendo una giustifica per tale violazione, atteso che della illegittimità commessa sarebbe in ogni caso, sempre e soltanto, responsabile l’operatore umano e non certo la macchina che è sempre sotto il controllo ed il volere del primo.
Invero la sospensione della procedura ha la mera funzione di sblocco tecnico dell’applicazione telematica, al fine di rimettere in gioco le due imprese erroneamente escluse, ma il suo esito non è vincolante neppure sul piano strettamente operativo della piattaforma MEPA e comunque non può valere, in assenza di qualsivoglia modifica soggettiva o dell’espletamento di soccorso istruttorio, a fissare una nuova soglia di anomalia ai fini della gara; in sostanza il secondo sorteggio null’altro stava a significare che un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissata volta per tutte nel verbale (…).
In definitiva, preso atto che la violazione del principio inderogabile di cui all’art. 95, co. 15, del D.L. vo 50/2016 aveva, irrimediabilmente falsato l’andamento ed il buon esito della procedura di gara de qua, senza che il modus operandi dell’Amministrazione possa trovare giustificazione alcuna in costrizioni conseguenti a necessità tecniche legate al carattere automatizzato della procedura prescelta, il ricorso si appalesa fondato e va accolto.

Sentenze

Invarianza della soglia di anomalia – Confronto a coppie – Applicabilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.07.2019 n. 4789

L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (riproducendo la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006) stabilisce che ogni variazione interveniente, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Tale disposizione, espressiva del generale principio della immodificabilità della graduatoria (con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze), trova applicazione anche nel caso del c.d. confronto a coppie, ove la graduatoria finale viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la “normalizzazione” al valore “uno” in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto (in termini Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Sentenze

Soglia di anomalia – Invarianza – Individuazione del momento di applicazione – Orientamenti contrapposti – Specificazioni (art. 95 d.lgs. n. 50/2016.)

TAR Roma, 29.04.2019 n. 5385

Parimenti infondato è il secondo mezzo di gravame, riguardante la (ri)determinazione della soglia di anomalia operata dal Presidente del seggio di gara, che avrebbe dovuto condurre, secondo la tesi di parte ricorrente, all’aggiudicazione della procedura di gara in suo favore. (…) Il Commissario straordinario (…) ha ritenuto, facendo applicazione del principio di cui all’art. 95, comma 15, del d.lgs. n.50/2016, che la nuova determinazione della soglia ivi presente non potesse rilevare ai fini dell’aggiudicazione.

Occorre rammentare che secondo la citata disposizione: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Ora, il verbale dell’8 agosto 2018 reca una nuova determinazione della soglia di anomalia, che è stata effettuata quando tutte le offerte delle ditte partecipanti erano state ammesse alla procedura (…) Dalla lettura del verbale del 7 agosto 2018 si evince anche che era stato scrutinato il contenuto delle offerte ammesse ed era stata individuata quale migliore offerta, previo calcolo della soglia di anomalia, quella della ditta (ricorrente).

Dunque, la rideterminazione della soglia è intervenuta quando il seggio di gara aveva già deciso di ammettere tutte le imprese alla gara ed aveva espressamente dichiarato che risultava aggiudicataria la società controinteressata.

Il Collegio è consapevole dell’esistenza di due contrapposti orientamenti, formatisi fin dall’introduzione del principio di “intangibilità della soglia” ad opera art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, circa l’individuazione del momento in cui tale principio inizia ad operare. Mentre per un primo orientamento, di portata più restrittiva, la norma si applicherebbe solo nell’ipotesi in cui sia intervenuta l’aggiudicazione “definitiva” e non anche quando sia stata adottata la sola aggiudicazione provvisoria – ovvero, alla stregua delle previsioni del d.lgs. n. 50/2016, la “proposta di aggiudicazione” (CGA, 11 gennaio 2017, n. 14; 22 dicembre 2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1052) – per un secondo orientamento, alla luce delle finalità perseguite dal principio in questione, non vi sarebbero ragioni per differenziare la situazione in cui la soglia è variata a seguito della aggiudicazione provvisoria rispetto a quella in cui la rideterminazione è intervenuta all’esito della aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Il Collegio ritiene di aderire a questo secondo indirizzo giurisprudenziale, tenuto conto che il meccanismo in questione è stato introdotto con il fine di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara, garantendo una maggiore celerità della procedura ed evitando possibili contenziosi in cui, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive offerte sulle medie e sulla soglia di anomalia, fosse comunque possibile rimettere in discussione la scelta della offerta migliore, attraverso una indiretta modifica della platea dei concorrenti.

Dunque, alla luce della finalità perseguita dalla norma, del suo tenore letterale (che riconnette l’effetto di cristallizzazione della soglia alla “fase di ammissione” e non anche alla “aggiudicazione” della gara) e della esigenza di evitarne applicazioni strumentali, sempre possibili qualora la platea dei partecipanti e il contenuto delle relative offerte sia già noto, deve ritenersi che il principio di “invarianza della soglia” debba trovare applicazione quando, come nel caso in esame, uno dei concorrenti risulta destinatario di una proposta di aggiudicazione e la stazione appaltante aveva già deliberato in ordine alla ammissione/esclusione dei partecipanti alla gara.

Sentenze

Anomalia delle offerte – Principio di invarianza della soglia – Impugnazione atto di ammissione di altri concorrenti – Inapplicabilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.04.2018 n. 2579

Lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili – per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara – e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto.
Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014) – secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte” – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima. Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta. Proprio per questo l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè – al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione – al fine di “scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte” (C.g.a. 26 giugno 2017, n. 316).
La fase di ammissione e di esclusione delle offerte non possa sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato (come è nel caso di specie per il brevissimo tempo intercorso tra la fase dell’ammissione e quella di determinazione della soglia), e comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, ai fini della determinazione della soglia, con la conseguente impossibilità di impugnare un atto non immediatamente lesivo per il concorrente interessato (essendosi la soglia venuta a determinare, nel corso della gara, in un momento successivo a quello in cui è spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni), finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere “un operatore economico in qualunque momento della procedura” (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto).
Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate, sarebbe “contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (Corte giust. comm. ue 15 maggio 2008, in C. 147/06, § 29).

fonte: sito della giustizia amministrativa

Sentenze

Soglia di anomalia dell’offerta – Principio di invarianza – Applicazione (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 16.02.2018 n. 238

Ritiene il collegio, pur ribadendo la linea interpretativa già sposata con la pronuncia Tar Piemonte, sez. II, n. 631/2017, che la stessa non porti, alla luce della peculiarità del caso di specie, agli esiti prospettati in ricorso.
L’art. 95 comma 15 recita: “Ogni variazione (ndr della platea dei concorrenti) che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”
La corretta interpretazione dell’art. 95 comma 15 del nuovo codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione” (per la ricostruzione degli opposti orientamenti, che individuano tale momento rispettivamente nell’aggiudicazione definitiva ovvero nella proposta di aggiudicazione e dei rispettivi argomenti, si rinvia alla sentenza di questo TAR, sez. II, n. 631/2017).
La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza.
Questo TAR si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota.
La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazione con oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione), sicchè non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara, della soglia di anomalia.
Ancora la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressi procedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successivi della stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con una delle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega.
Ciò nondimeno non può non prendersi atto della specificità del caso di specie, in cui nessuna delle due – talvolta contrastanti – finalità proprie della regola dell’invarianza della soglia (sterilizzazione del risultato rispetto alla cognizione delle offerte economiche ed oggettiva semplificazione procedimentale) potrebbe essere soddisfatta seguendo la tesi dei ricorrenti, in quanto la cognizione del vizio delle offerte che ha reso necessario un approfondimento circa l’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio è coincisa con la cognizione delle offerte economiche; in sostanza è nella stessa fase procedimentale che doveva essere sciolto il dubbio di ammissibilità dei concorrenti e doveva essere calcolata la soglia di anomalia.
Nel caso di specie, infatti, la disposta ammissione/esclusione non era legata ad una valutazione della documentazione amministrativa (come nell’ipotesi vagliata con la sentenza di questo TAR n. 631/2017, invocata dai ricorrenti), valutazione che fisiologicamente deve concludersi prima della fase di cognizione delle offerte economiche in quanto appartenente al precedente segmento procedimentale, bensì ad una carenza della stessa offerta economica oggetto di una prima “riserva di valutazione” da parte dell’amministrazione e non risolvibile a prescindere dalla cognizione delle offerte economiche.
In tale contesto qualsivoglia valutazione della stazione appaltante è stata necessariamente svolta ad offerte economiche note e criterio di calcolo della soglia di anomalia determinato, sicchè, nella scansione procedimentale, non è neppure astrattamente possibile garantire l’effetto di sterilizzazione della valutazione di ammissione dei concorrenti da ogni possibile considerazione di incidenza sull’esito della gara, perché tutti i necessari dati economici sono in quel momento già noti.
Ne consegue che resta ammissibile una valutazione “ponderata” da parte dell’amministrazione che, immediatamente rilevata una problematica delle offerte ed evidenziata una necessità di approfondimento del giudizio, ha esplicitato una riserva – sciolta a brevissimo e nella stessa fase procedimentale – esprimendo poi un giudizio definitivo alla luce del quale ha “definitivamente” calcolato la soglia di anomalia.
Lo stesso art. 95 co. 15 prevede che la platea delle offerte rilevanti per la determinazione della soglia di anomalia si cristallizzi all’esito della ammissione, esclusione o “regolarizzazione” e dunque tenga conto di tempestivi interventi di soccorso istruttorio; proprio con riferimento alla possibilità o meno di un soccorso istruttorio – sempre nell’ambito della stessa fase procedimentale di cognizione delle offerte economiche – la stazione appaltante ha ritenuto necessario formulare la propria determinazione previo approfondimento, dunque in due sedute successive. (…)

In definitiva pare al collegio che il meccanismo dell’invarianza della soglia:
a) imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);
b) precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazione amministrativa);
c) non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valori giuridici.