Consiglio di Stato, sez. V, 27.09.2022 n. 8330

E’ certamente noto a questa Sezione l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, …non è possibile fissate una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua dovendosi avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante” (Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206). Tuttavia un utile pari a zero, oppure l’offerta in perdita o scarsamente remunerativa, come quella di specie, rendono ex se inattendibile l’offerta economica (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805).
Va rammentato che la finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi.
L’amministrazione deve, infatti, aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile di impresa, affinchè la stessa possa rimanere sul mercato.
Pertanto, se è vero che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta economica, è altrettanto vero che, secondo l’opinione generale, l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica.
Gli appalti devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, dovendosi ritenere che un utile trascurabile (come quello di specie), potrebbe portare l’affidatario dell’appalto ad una negligente esecuzione, oltre che, come di fatto avvenuto, determinare contenziosi.
L’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersi prevalente su quello dell’impresa, frequentemente invocato in questi casi (e valorizzato dall’Amministrazione resistente anche nel caso in esame), ad eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale eccessivamente scarso) un appalto, al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti.
Tale assunto è espressione dei principi generali posti a garanzia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione del contratto, e trova applicazione anche a prescindere dal fatto che, nel caso di specie, la legge di gara non stabilisca una percentuale minima di utile di impresa, e, in termini più generali, non constino previsioni normative in tal senso.
[…]
Pertanto, in merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, sebbene non possa operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, n. 4206 del 2012).
Ciò posto, l’analisi della documentazione depositata dalle parti in atti e le deduzioni difensive dalle stesse proposte, in uno con l’esiguità dell’utile percepito dell’impresa aggiudicataria, dimostrano che la valutazione fornita dalla Stazione appaltante sia illogica e non ragionevole, sicchè vanno condivise le argomentazioni svolte dall’appellante in ordine alla insostenibilità delle singole voci dell’offerta, tenuto conto che sono stati esposti costi inferiori rispetto a quelli effettivi.

Riferimenti normativi:

art. 97 d.lgs. n. 50/2016

TAR Cagliari, 03.04.2020 n. 210

Vanno tenute in considerazione, nella valutazione del giudizio di congruità dell’offerta, anche le specificità e le agevolazioni di cui -Omissis- poteva usufruire, in ragione della propria organizzazione, delle certificazioni, delle economie di scala e delle agevolazioni di cui l’impresa può usufruire, come evidenziato in sede di verifica di anomalia.
Considerando, ai fini dell’utile, che la Cooperativa Sociale – Onlus, per sua natura, agisce per scopi sociali e mutualistici e non commerciali, avendo una vocazione non lucrativa.
Ulteriore parametro di riferimento per la valutazione dell’anomalia è che il giudizio di incongruità dell’offerta deve avere carattere “globale” in considerazione della serietà dell’offerta “nel suo complesso”, con necessario riconoscimento di palese “inattendibilità complessiva” dell’offerta e non di singole voci.
Ed in questa sede il giudizio di anomalia è sindacabile solo qualora si riscontri una discordanza considerevole e palesemente ingiustificata (Consiglio di Stato sez. V, 26/11/2018, n. 6689, sez. III, 18/09/2018, n. 5444 ; sez. V, 07/05/2018, n. 2691).
(…)
Tale aspetto non può essere considerato indicativo dell’anomalia, in quanto ciò che è importante, per le Cooperative sociali Onlus, è che tutti i costi trovino copertura .
Né si può sostenere che limitare al minimo l’utile possa determinare una illegittima lesione della concorrenza essendo una scelta della Onlus partecipante, consentita ed ammissibile, quella di non ottenere lucro dal contratto, preferendo garantire l’interesse ad impiegare i soci, con l’acquisizione del servizio (Tar Sardegna sez. I, 18 novembre 2016 n. 897).
Non applicabile è l’obbligo-necessità di un “adeguato margine di guadagno” imposto (solo) per le società commerciali (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5435). Ciò che è importante ed essenziale è che non vi siano “perdite”.
Dunque in caso di Cooperativa Sociale no profit un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impiego dell’attività lavorativa dei soci, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2018, n. 270).
Il principio del cosiddetto utile necessario non trova necessariamente applicazione per le società cooperative a mutualità prevalente ex art. 2512 c.c. o per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale.
La giurisprudenza ha, sul punto, affermato (Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2018 n. 6522 e TAR Roma, 6.6.2019 n. 7322) che la finalità lucrativa “non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l’obbligatoria indicazione di un utile d’impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l’imposizione di un’artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio strictu sensu economico (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 84 del 2015; id, V, 3855 del 2016).”
E la solidità patrimoniale della Cooperativa emerge dalla sussistenza di un considerevole Patrimonio (…).
La previsione di un ribasso così elevato è stata possibile per l’aggiudicataria avendo ridotto al minimo l’utile d’impresa , in modo ammissibile, trattandosi di Onlus, che ha, per sua natura, il prevalente ed essenziale scopo di assicurare il rapporto di lavoro ai propri soci.
L’esiguità del profitto che l’aggiudicataria intende trarre dall’esecuzione del contratto è profilo di per sé, non contestabile, perché rimesso alle libere scelte dell’operatore economico in base alla propria organizzazione effettiva ed articolazione strutturale (Cons. Stato sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527; Cons. Stato sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556; Cons. Stato sez. V, 13 febbraio 2017, n. 606).

[rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016]