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Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica: corretta applicazione

Il divieto di commistione (o principio di separazione) tra offerta tecnica ed economica risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche (Consiglio di Stato, sez. VI, 22.11.2012 n. 5928) ed è pertanto funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica (Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017 n. 5392). Coerentemente con tale finalità, la corretta applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (Consiglio di Stato, sez. III, 03.04.2017 n. 1530; cfr. TAR Aosta, 11.10.2019 n.  48).

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Base d’asta – Occorre garantire la qualità delle prestazioni – Adeguatezza e congruità – Necessità (art. 30 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 24.09.2019 n. 6355

Questo Consiglio con sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081 ha affermato la necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, evidenziando che : “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (id., Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168).
Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).
Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5887) “La determinazione del prezzo posto a base di gara non può, quindi, prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, ivi comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, pena “intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese” (T.A.R. Sicilia, Palermo, 18.03.2011, n. 2360), profili tutti giudizialmente scrutinabili.
Ed in vero, “in un giudizio avverso il bando di gara, … la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio, che il Tribunale compie, giungere alla determinazione del prezzo congruo” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).
Invero, secondo le stesse Linee Guida espresse dall’ANAC con delibera n. 20 gennaio 2016, al punto 11, “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro / interventi / prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”.
Ancora, la rilevanza della correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899).

Personale impiegato in lavori, servizi e forniture – Applicazione del contratto collettivo strettamente connesso con l’attività oggetto di appalto o concessione – Interpretazione e rapporti con la clausola sociale (art. 30 , art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2019 n. 6148

La clausola sociale [art. 50 d.lgs. n. 50/2016] contenuta nel disciplinare di gara era (…) formulata in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario.
D’altra parte, solo se formulata in questi termini, la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).
E’ stato, così, escluso che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 1 marzo 2017, n. 932; III 9 dicembre 2015, n. 5597).

Il vincolo prospettato (…) non derivava neppure dall’art. 30, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; la norma, nell’imporre l’applicazione al personale impiegato nel servizio di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) “strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto”, intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, e non a quello imposto dai vincoli e alle clausole sociali inserite negli atti di gara .

In conclusione, gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara (…) non erano tenuti ad applicare il CCNL Multiservizi nella formulazione dell’offerta, potendo, invece, scegliere il contratto collettivo ritenuto più adeguato alla propria organizzazione aziendale, e le clausole degli atti di gara, che tale scelta consentivano, erano pienamente legittime.

Contratto collettivo (CCNL) da applicare per l’esecuzione dell’appalto – Scelta – Verifica di anomalia (art. 30 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2019 n. 5575

Secondo quanto disposto dall’art. 30, comma 4, seconda parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”. (…)
Il criterio generale è quello per cui non può considerarsi anomala un’offerta allorchè la stessa sia riconducibile al minore costo del lavoro applicato al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa se nella lex specialis di gara si richiede l’indicazione non già di un contratto specifico ma semplicemente quale sia il contratto applicato (questa è la situazione della fattispecie in esame, in cui l’art. 5 del capitolato d’oneri si limita a prevedere che l’aggiudicataria s’impegna ad applicare nei confronti del personale dipendente addetto e, se cooperativa, anche nei confronti dei soci condizioni contrattuali normative e retributive non inferiori a quelle previste dalle leggi e dai C.C.N.L., territoriali di settore e aziendali, della categoria).
La scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).

Affidamento provvisorio – Esecuzione anticipata – Instaurazione rapporto negoziale anche senza stipulazione del contratto (art. 30 , art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5498

Nella tradizionale prospettiva bifasica che caratterizza la formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le “procedure di affidamento” strutturano (nella fase propriamente pubblicistica) peculiari procedimenti amministrativi, che esitano nella determinazione conclusiva, con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata, cui segue – con la “stipula del contratto” e la formale assunzione degli impegni negoziali – la fase esecutiva, che prefigura situazioni essenzialmente paritetiche, rimesse alla cognizione del giudice ordinario.
La distinzione emerge, con particolare evidenza, dall’art. 30, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), dove si contrappongono (ai fini della individuazione, in via residuale, del microsistema normativo operante):
a) le “procedure di affidamento” che, in quanto ricomprese, come specie nel genere, nelle “attività amministrative”, sono assoggettate alle disposizioni, di ordine generale e paradigmatico, di cui alla l. n. 241/1990;
b) la “fase di esecuzione” che, in quanto attivata dalla “stipula del contratto”, evoca le regole del “codice civile”, in quanto non segnatamente derogate da disposizioni di specie.
Se i due confini “esterni” (l’aggiudicazione e, rispettivamente, la stipula del contratto) non sono in discussione (tanto che il relativo criterio di riparto è del tutto consolidato nella elaborazione giurisprudenziale), a qualche dubbio (ed anche a qualche recente incertezza pretoria) hanno dato luogo gli atti compiuti nello spazio giuridico interinale che segue la prima e precede il secondo.
Sul punto, merita osservare, in principio, che la (necessaria) dilazione imposta (essenzialmente ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente, a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali) tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (cfr. art. 32, commi 10 ss. d. lgs. n. 50/2016), non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (cfr. art. 30, comma 8 d. lgs. cit.).
Occorre, tuttavia, considerare la possibilità che, in tale fase procedimentale, intervenga la c.d. esecuzione anticipata dello stipulando contratto, per solito giustificata da ragioni di urgenza: in tal caso, l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento.
Del resto, per questo profilo, è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto.
Nondimeno, anche in caso di esecuzione anticipata residua la possibilità di “rifiutare la stipula” per ragioni riconnesse alla fase propriamente pubblicistica, comportanti decadenza dall’aggiudicazione.
Devono, allora, distinguersi – in relazione alle vicende che trovino collocazione, come nel caso di specie, tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto – tre diverse eventualità:
a) ove l’Amministrazione (come le è concesso: cfr., di nuovo, art. 30, comma 8) adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà, naturalmente, al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);
b) ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto);
c) ove, infine, l’Amministrazione si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo.

La sintesi che precede è conforme al diffuso intendimento giurisprudenziale: cfr., da ultimo:
a) nel senso che la delibera di affidamento a titolo provvisorio di un appalto, anche senza stipula del relativo contratto, dà vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario, Cass., SS.UU. 21 maggio 2019, n. 13660; Id. SS.UU. 25 maggio 2018, n. 13191;
b) nel senso che l’inadempimento all’obbligo di consegnare documentazione rilevante per la stipula rientri – anche ad esecuzione già iniziata – nella giurisdizione del giudice amministrativo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354, nonché Cass. SS.UU., 9 ottobre 2017, n. 23600).

Vale soggiungere che appare distonica rispetto al quadro delineato Cass., SS.UU. 5 ottobre 2018, n. 24441, che individua “il momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva” come quello oltre il quale, indipendentemente dalla anticipata esecuzione del rapporto, opererebbe la giurisdizione del giudice ordinario (esteso, quindi, anche alla cognizione della “decadenza dall’aggiudicazione”): si tratta, tuttavia, di orientamento, allo stato, isolato, al quale può, tra l’altro, imputarsi un insufficiente inquadramento della distinzione tra i fatti di inadempimento negoziale in senso proprio e i presupposti per l’adozione del il provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione» adottato dalla p.a. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, operanti in prospettiva di autotutela in senso lato.
Le esposte premesse, calate nella fattispecie in esame (in cui l’inadempimento imputato all’aggiudicatario riguardava il ritardo o il rifiuto di allegare documentazione necessaria ai fini di validare l’aggiudicazione, per procedere alla stipula del contratto), inducono ad affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa (in senso conforme, in fattispecie pressoché analoga, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354 cit.).

Sotto soglia – Principio di rotazione – Gestore uscente – Invito – Ipotesi di non perfetta omogeneità tra prestazioni in affidamento e quelle già espletate (art. 30, art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2019 n. 1524


Premesso infatti che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale – su cui, da ultimi, Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017, n. 5854 e sez. VI, 31.08.2017  n. 4125 – in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
Il principio di rotazione, che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte, trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, Linee Guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta di optare per la prima soluzione è dunque legittima, né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero, l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; sez. V, 31.08.2017 n. 4142).

Neppure può trovare accoglimento l’ulteriore profilo di censura secondo cui, nel caso di specie, il principio di rotazione non avrebbe potuto comunque trovare applicazione in ragione della non perfetta omogeneità tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e quelle in precedenza in qualità di affidatario uscente (…).
In termini generali, se è corretto affermare che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché volta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un determinato servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, potrebbe essere ciclicamente affidato mediante un nuova gara allo stesso operatore – ciò non implica però che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta “fotocopia” degli altri.
In breve, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.
In questi termini di grandezza va dunque letta la norma di legge in precedenza richiamata, ad escludere cioè che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione – in tutto o in parte, e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali – del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

Sotto soglia – Gestore uscente – Principio di rotazione – Finalità – Mancata applicazione – Rimedi – Impugnazione – Termini (art. 29 , art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 435

L’art. 36 del d.lgs. 18.04.2018 n. 50, “Contratti sotto soglia”, stabilisce al comma 1 che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Negli affidamenti “sotto soglia” il principio, per espressa disposizione di legge, opera quindi già in occasione degli inviti.
In tema, questo Consiglio di Stato ha affermato che “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, con la conseguenza che “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4125).
Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.
Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall’art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.
In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l’impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall’art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.
Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l’obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l’effetto, la ritualità dell’immediata impugnazione dell’ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi “la condizione prevista dall’art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall’art. 19 d.lgs. n. 56/2017” (Consiglio di  Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2079).
(…)
Il principio è applicabile nell’ambito di una gara telematica negoziata “sotto soglia” riservata alle cooperative sociali poiché “anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione”.

Criteri di valutazione – Servizio svolto presso la medesima Stazione appaltante – Legittimità (art. 30 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 14.01.2019 n. 343 

Con il secondo motivo di appello si ripropone la questione dalla supposta natura discriminatoria del criterio di aggiudicazione n. 5 [art. 83 D.Lgs n. 50/2016]. Secondo l’appellante, tale criterio favorirebbe illegittimamente unicamente le ditte che hanno già svolto il servizio presso l’istituto (…) violerebbe l’art. 30 del D.Lgs n. 50/2016, secondo cui: “le Stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici”.

La censura è infondata, essendo pienamente condivisibile la valutazione effettuata dal T.A.R., che ha correttamente rilevato come il detto criterio concorra con altri 4 criteri, che ne attenuano l’incidenza, escludendone una valenza determinante.
Inoltre, deve rilevarsi che l’analogo criterio n. 2, riferito alla pregressa esperienza presso altri istituti, attribuisce un punteggio pari a due punti per anno, sicché l’attribuire 3 punti per ogni anni di servizio svolto presso l’Istituto (…) non pare sintomatico di uno sproporzionato favore nei confronti dell’operatore economico precedentemente titolare del servizio.
A questo riguardo, la stessa giurisprudenza citata dall’appellante ha precisato che nelle procedure relative all’affidamento dei servizi la valutazione dell’offerta può tenere in considerazione la pregressa esperienza del lavoratore, come anche la solidità ed estensione della sua organizzazione di impresa: sotto tale profilo, appare pertanto legittimo che tra gli elementi oggetto di valutazione possa rientrare anche il pregresso positivo svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara per un importo significativo, a condizione tuttavia, che il bando di gara non attribuisca all’esperienza un peso ponderale di per sé decisivo ai fini della aggiudicazione della gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 25.11.2008 n. 5808; sez. V, 16.02.2009 n. 837).

NOTA: nella fattispecie la peculiarità del servizio in questione, che attiene all’assistenza specialistica a favore degli alunni disabili, giustificava il maggior punteggio attribuito dal criterio n. 5, rispondendo al preminente interesse dei destinatari ultimi del servizio, ovvero gli alunni portatori di disabilità, e favorendo, quindi, la continuità del personale che già in passato aveva avviato un adeguato percorso di sostegno.

Affidamento “multi servizi” di importo inferiore a 40.000 euro: occorre una comparazione tra offerte? E’ necessaria un’adeguata motivazione?

A tenore dell’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le Amministrazioni possono procedere “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”, possono cioè fare a meno anche del confronto di offerte. La procedura negoziata previa consultazione è invece richiesta per gli importi tra i 40 mila e i 150 mila euro (lett. b).
Secondo il TAR Campobasso, 14.09.2018 n. 533 il nuovo Codice degli appalti (declinato nel D.Lgs. n. 50/2016) “ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate”, in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall’ordinamento giuridico degli appalti.
Tra le procedure negoziate “semplificate”, evidentemente, particolare rilievo riveste l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture – come dimostra anche la recente giurisprudenza in materia (cfr.: Cons. Stato V, 3.4.2018 n. 2079; T.a.r. Toscana Firenze I, 2.1.2018 n. 17) – soprattutto perché non può essere revocato in dubbio che il nuovo Codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato alla species dell’affidamento diretto delle acquisizioni in economia ovvero a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall’articolo 57 del previgente Codice (oggi ribaditi e meglio specificati dall’articolo 63 dell’attuale Codice).
Le Linee Guida ANAC n. 4 del 7 aprile 2018, sugli appalti sotto la soglia comunitaria (aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), invero, non aggiungono molto al dettato di legge, indicando specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, oltre che, più in generale, dell’attuazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica e prendendo in considerazione la situazione del soggetto già invitato, ma che non aveva ottenuto un precedente affidamento. Peraltro, come chiarito dal parere 12.2.2018 n. 361 del Consiglio di Stato, le Linee-guida ANAC sulle procedure sotto-soglia non hanno carattere vincolante, essendo un atto amministrativo generale che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi dagli indirizzi medesimi”.
Si trattava nel caso di specie di un affidamento diretto di servizi che, secondo il TAR, stante l’importo base inferiore ai 40 mila euro, avrebbe persino potuto prescindere dal confronto di offerte.
“Non vi è alcuna anomalia nel fatto che si tratti di un plesso di servizi eterogenei tra loro: in realtà l’affidamento integrato per servizi analoghi o assimilabili o indipendenti riguarda una categoria aperta di servizi che, per ragioni di economicità, possono essere affidati in blocco con procedura unica, cosiddetta “multiservice” (cfr.: Cons. Stato V, n. 3220/2014; T.a.r. Campania Napoli III, n. 1248/2017).
L’Amministrazione ha dato conto, nell’atto conclusivo della procedura, del fatto che non è stato possibile ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. e dal Mercato elettronico della P.A. (M.e.P.A.) poiché, a suo dire, tali strumenti presenterebbero “difficoltà nella comparazione dei prezzi e nella tipologia di servizi offerti rispetto a quelli necessari”. La motivazione è laconica ma non incongrua, poiché in effetti, proprio l’eterogeneità dei servizi avrebbe reso difficoltoso e lento il ricorso a quegli strumenti di acquisto. Si tratta di modalità di acquisto idonee per approvvigionamenti di beni e servizi con caratteristiche standard, mentre – nella specie – i servizi richiesti sono piuttosto frastagliati e modellati sulle esigenze particolari del Comune appaltante.
È vero che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 (221.000 euro) devono avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Il Decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/2017) ha innestato nell’art. 36, comma 1, anche l’obbligo di rispettare, oltre ai principi di cui all’art. 30, i principi di cui agli articoli 34 e 42. (…)
È evidente che l’affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale. Se così è, appare logico pensare che i principi in parola disciplinino l’affidamento e l’esecuzione in termini generali sul presupposto di una procedura ultra semplificata, nella quale la speditezza dell’acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo. Non può sfuggire che una procedura competitiva per importi elevati è cosa diversa da una procedura a inviti per assegnare forniture, servizi o lavori di importo contenuto.
Fino all’importo dei 40 mila euro – ferma restando la cornice dei principi generali – il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere n. 1903/2016) ha ritenuto come micro sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali, richiamati dall’articolo 36, comma 2, lett. a) non determinano particolari limiti.
Si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista nell’articolo 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi in particolare all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno), di guisa che nel caso degli importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l’affidamento diretto con l’esigenza di una adeguata motivazione.

Offerta tecnica – Punteggio aggiuntivo – Disponibilità di una sede operativa entro una certa distanza fin dalla data di presentazione delle offerte – Illegittimità (art. 30 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 17.09.2018 n. 44

Nella fattispecie si lamenta l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante in relazione alla errata interpretazione da essa fornita con riferimento al criterio di valutazione tecnica previsto dal disciplinare di gara per l’affidamento di servizi assicurativi, che prevede l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo (+ 6 punti), per il concorrente che garantisca la “presenza di un ufficio operativo nel raggio di 80 km dalla sede dell’assicurato”.
Ad avviso della Stazione appaltante, tale requisito potrebbe considerarsi soddisfatto solo laddove l’offerente abbia acquisito la piena disponibilità della sede operativa all’interno del raggio indicato già a partire dal momento della presentazione dell’offerta.
La ricorrente eccepisce la contrarietà del criterio così interpretato ai principi e alle disposizioni comunitarie ed interne sia con riferimento ai principi generali di eguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, economicità, libera concorrenza e favor partecipationis, la cui applicabilità in materia di appalti è espressamente sancita dagli art. 30 e art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016 , sia con riguardo ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previsti dalla disciplina comunitaria (artt. 54-57 TFUE), oltre che con i canoni costituzionali di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

Secondo il TAR, al riguardo, occorre evidenziare che la disposizione contenuta nel disciplinare di gara e in questa sede contestata non prevede espressamente che il requisito in questione debba essere posseduto già al momento di apertura delle offerte e nemmeno al momento della valutazione delle offerte tecniche.
E’ ben vero, infatti, che il disciplinare di gara prevede altresì che “il soddisfacimento di ogni requisito tecnico deve essere chiaramente desumibile dalla documentazione presentata”, ma tale previsione essendo generica, nel senso che si rivolge in modo aspecifico a tutti i possibili elementi tecnici dell’offerta, può e deve essere interpretata in modo da essere compatibile con i principi e le norme comunitarie e nazionali vigenti in materia di appalti pubblici.
In particolare, vengono in rilievo, in questa sede, i principi europei e nazionali di libera concorrenza – che si sostanziano nell’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati – di non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici, e del relativo corollario del “favor partecipationis” – con conseguente valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione -, applicabili tanto agli appalti sopra soglia che a quelli sotto soglia (ai sensi del combinato disposto degli artt. 30 e 95 d.lgs 50/16).
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di rilevare il carattere anticoncorrenziale di tutte quelle clausole dei bandi di gara che richiedono alle imprese partecipanti, quali requisiti di partecipazione alla gara o criteri tecnici per il riconoscimento di un maggior punteggio, l’ubicazione della sede operativa entro una certa distanza rispetto al servizio da espletare o la disponibilità di strutture o uffici operativi prima dell’aggiudicazione della gara (in questo senso, ex plurimis, Consiglio di Stato, sez V, 12.07.2004, n. 5049 e TAR Latina, 20.12.2017, n. 637).
Per altro verso, occorre rammentare che non possono ritenersi legittime tutte quelle clausole del bando o del disciplinare di gara che limitino in modo ingiustificato tanto la libertà di stabilimento, quanto la libertà di prestazione di servizi da parte di operatori stranieri o che comunque hanno sede in Paesi membri, ma al di fuori dei luoghi indicati nelle regole di gara.
Non solo, ma anche la Corte Costituzionale, in più occasioni, ha chiarito che discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio di eguaglianza, nonché con il principio in base al quale la regione «non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni» e «non può limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro» (art. 120, secondo e terzo comma, della Costituzione) (in questo senso, si vedano C. Cost., 26 giugno 2001 n. 207 e 22/12/2006, n. 440).
Nel caso di specie è evidente che attribuire un punteggio (peraltro rilevante) al solo concorrente che possiede già al momento dell’offerta un ufficio operativo nel raggio di 80 Km dalla sede dell’assicurato, significa di fatto discriminare sotto il profilo territoriale quegli operatori economici che, come parte ricorrente, abitualmente operano in paesi stranieri o comunque al di fuori del territorio indicato nelle regole di gara, avvantaggiando in modo eccessivo e, a ben vedere, ingiustificato, quegli operatori che già si trovano ad operare in detto territorio.
Occorre tener conto, infatti, che l’interesse sotteso al requisito previsto dal disciplinare di gara può essere soddisfatto anche da quelle imprese concorrenti che, pur non operando di norma nell’ambito territoriale di riferimento, possono dotarsi, in caso di aggiudicazione, di uffici operativi attraverso una molteplicità di strumenti negoziali di durata pari al contratto stipulato con la stazione appaltante, senza in tal modo doversi assumere un onere economico del tutto ingiustificato.
Tanto più che, da un lato, l’evoluzione tecnologica oggi consente di gestire a distanza i rapporti assicurativi (mediante strumenti informatici e telematici), e, dall’altro, il soggetto beneficiario del servizio assicurativo nel caso di specie non è una persona fisica, ma un Ente Pubblico.
Alla luce di quanto sopra detto, è evidente che la previsione oggetto di contestazione deve essere interpretata nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Costi della manodopera “per relationem” – Impossibilità – Clausola sociale – Irrilevanza (art. 30 , art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 31.07.2018 n. 1649

Come affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. TAR Napoli, 08.05.2018 n. 3079), per le gare indette sotto l’egida del nuovo codice dei contratti pubblici (come quella che qui viene in rilievo), non sono più rinvenibili le condizioni perché possa darsi ingresso al soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) nell’ipotesi di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera (art. 95 d.lgs. n. 50/2016): ciò, in quanto il nuovo codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo di indicazione, esprimendosi in maniera chiara ed univoca sulla necessaria quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell’offerta economica.
Non appare, quindi, possibile una determinazione dei costi della manodopera “per relationem”, avuto riguardo all’inserimento nel bando della cosiddetta clausola sociale (art. 30 d.lgs. n. 50/2016) anche tenuto conto che l’obbligo di assunzione del personale già impiegato non determina automaticamente un identico costo lordo da sostenere per i dipendenti da assumere, potendo, in ipotesi, l’impresa interessata usufruire di sgravi o agevolazioni fiscali o contributive di cui non beneficiava la precedente affidataria del servizio.

DURC – Regolarità contributiva e fiscale – Verifica – Nuova soglia – Importo – Decorrenza – Intervento sostitutivo della Stazione Appaltante (art. 30 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze – RGS – Prot. 41794 del 21.03.2018

Decreto ministeriale 18 gennaio 2008, n. 40, concernente “Modalità di attuazione dell’articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni” – Chiarimenti aggiuntivi.

La decorrenza dell’applicazione della nuova soglia di cinquemila euro, rispetto a quella precedente di diecimila
euro è fissata al 1 marzo 2018

Il riferimento normativo cardine è costituito dall’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973, che, per pronta consultazione, è di seguito trascritto nel testo attualmente vigente, come modificato, da ultimo, dall’articolo 1, comma 986, della legge 27 dicembre 2017, n. 205.
1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo. La presente disposizione non si applica alle aziende o società per le quali sia stato disposto il sequestro o la confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, ovvero della legge 31 maggio 1965, n. 575, ovvero che abbiano ottenuto la dilazione del pagamento ai sensi dell’articolo 19 del presente decreto.
2. Con regolamento del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabilite le modalità di attuazione delle disposizioni di cui al comma 1.
2-bis. Con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, l’importo di cui al comma 1 può essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito.

Di rilievo è la previsione del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. In particolare, l’articolo 80, comma 4 – modificato dall’articolo 49, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 – annovera tra le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la commissione di gravi violazioni, definitivamente accertate (in quanto contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione), rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti, affermando, altresì, che costituiscono gravi violazioni “quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.” (su siffatta previsione ‘espulsiva’ – in vigenza della disposizione, di analogo tenore, di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g, e comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4606 del 3 novembre 2016).

L’obbligo di verifica scaturente dall’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 va pure posto in relazione alla presenza degli elementi legittimanti l’intervento sostitutivo previsto dall’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016 – come recentemente modificato dall’articolo 20,
comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 56/2017 – in base al quale “In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’articolo 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.”

Peraltro, siffatto intervento sostituivo, benché con un orizzonte in parte diverso, è pure previsto dall’articolo 31, commi 3 e seguenti, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98.
Infatti, può porsi un problema di potenziale conflitto tra le norme appena richiamate, allorché, in sede di pagamento, siano riscontrate contemporaneamente entrambe le ipotesi di inadempienza considerate: contributiva e ‘fiscale’. In siffatta circostanza, quindi, deve essere stabilito se vada prioritariamente effettuato il pagamento, in via sostituiva, dei contributi dovuti dal beneficiario inadempiente, giusta lettera del nominato articolo 30, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016, ovvero disposto il pagamento nei confronti dell’agente della riscossione a fronte della verifica di cui all’articolo 48-bis – e del successivo pignoramento ex articolo 72-bis – del D.P.R. n. 602/1973.
Come accennato, l’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016 – ma l’obbligo era stato già introdotto dall’articolo 4, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 – in sintesi prevede che, qualora il documento unico di regolarità contributiva DURC relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi non risultasse regolare, la stazione appaltante è tenuta a trattenere l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto ai competenti enti previdenziali e assicurativi, mentre l’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973, in presenza di cartelle di pagamento inadempiute per un importo pari almeno alla soglia fissata dalla legge, concede all’agente della riscossione di procedere, osservando il procedimento delineato dal successivo articolo 72-bis, al pignoramento presso terzi.
Senonché, si reputa che, a fronte della possibilità concessa all’agente della riscossione, sussista a carico della stazione appaltante un obbligo preciso, fissato ora pure da una norma di rango primario – attuativa, in particolare, delle direttive dell’Unione europea 2014/23/UE, 2014/24/UE e
2014/25/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 – in ordine all’effettuazione dell’intervento sostituivo, in presenza di DURC irregolare.
Ne discende, così, che la verifica di cui all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 dovrebbe essere eseguita con riferimento all’importo residuo, come risultante a seguito dell’intervento sostitutivo, ancora spettante al beneficiario, ove superiore alla soglia prevista dal medesimo articolo. D’altro canto, una diversa soluzione presenterebbe non poche criticità. Infatti, va considerato che l’irregolarità contributiva, al netto dei tempi procedimentali occorrenti, è destinata a sfociare in un’iscrizione a ruolo, per cui effettuare prima la verifica ai sensi dell’articolo 48-bis potrebbe condurre a una duplicazione di versamenti a danno del beneficiario, poiché, in prima battuta, interverrebbe il pignoramento dei contributi non versati e iscritti a ruolo (per il quale, a norma dell’articolo 72-bis del D.P.R. n. 602/1973, è previsto un termine di sessanta giorni per versare all’agente della riscossione l’importo pignorato) e, successivamente, all’atto del pagamento della differenza, scatterebbe l’intervento sostitutivo proprio per la medesima irregolarità contributiva.
È appena il caso di soggiungere che l’interpretazione testé prospettata è in linea con l’orientamento formulato nella circolare n. 3/2012 diramata in data 16 febbraio 2012 dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, nonché con l’avviso espresso dall’INPS nella circolare n. 54/2012 del 13 aprile 2012.
Nello specifico, nella circolare n. 3/2012 è stato fatto presente che le finalità sottostanti all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 non sembrano poter interferire con l’attuazione dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di riscontrata irregolarità contributiva, atteso che l’intervento sostitutivo, anche nelle ipotesi di inadempienza verificata ai sensi dell’articolo 48-bis, impedisce il pagamento dell’appaltatore, in quanto le somme spettanti originariamente a quest’ultimo sono versate direttamente agli enti previdenziali, senza intaccare il principio contenuto nel medesimo articolo 48-bis.
In conclusione, quindi, sulla scorta anche di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in rassegna, tenuto conto, in particolare, dei principi enucleabili dall’articolo 38 della Costituzione, si ritiene che la verifica di cui all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 vada effettuata con riferimento all’importo che residua a seguito dell’intervento sostitutivo, sempreché detto importo risulti superiore, a decorrere dal 1° marzo 2018, alla soglia di cinquemila euro.

Contratti sotto soglia – Principio di rotazione – Divieto di invito al gestore uscente (art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V,  03.04.2018 n. 2079

La procedura sotto soglia comunitaria con modalità negoziata, come prevista dall’art.36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50-2016, soggiace al rispetto del cd. principio di rotazione;
tale principio è stato già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli “appalti cd. “sotto soglia”, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Consiglio di Stato, Sez.VI, 31 agosto 2017, n. 4125);
tale principio è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anti concorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Contratti sotto soglia – Rotazione degli inviti e degli affidamenti – Applicazione – In caso di procedure ordinarie o aperte al mercato – Linee Guida ANAC n. 4 (art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Si riporta di seguito una recente pronuncia sull’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti nei contratti cd. “sottosoglia”, di particolare interesse alla luce del recente aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 4.

TAR Brescia, 26.03.2018 n. 354
Nella vertenza in questione è emersa una prima tesi secondo la quale il principio di rotazione opererebbe sin dalla fase degli inviti ed imporrebbe, quindi, di non invitare nemmeno il gestore uscente, assegnatario del precedente affidamento, il quale, pertanto, sarebbe tenuto quanto meno a “saltare il primo affidamento successivo”, in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti e della esigenza di evitare il consolidarsi dei rapporti con un unico fornitore (a sostegno di tale tesi è, dunque, invocata la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 31.08.2017, n. 4142).
Sussisterebbe, dunque, “l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sottosoglia”.
In particolare, il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa dovrebbe orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte ‒ troverebbe fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo, che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei l’affermazione del principio di rotazione comporterebbe la limitazione dell’invito all’affidatario uscente a casi di carattere eccezionale che ne richiederebbero una motivazione stringente (principio che, secondo la ricorrente, sarebbe affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854).
Il gestore uscente non avrebbe, dunque, dovuto essere ammesso alla procedura di gara. O, quantomeno, l’ammissione avrebbe dovuto essere accompagnata da un’adeguata (particolare, attesa la posizione di monopolio indiscusso di cui il gestore uscente ha goduto per otto anni) motivazione. Motivazione che, come noto, deve sussistere ed essere esplicitata sin dalla fase degli inviti e delle ammissioni, non potendo essere in alcun modo integrata, in via postuma, all’atto della aggiudicazione (cfr. sul punto, Cons. Stato Sez. V, 31.08.2017, n. 4125).
Rispetto agli effetti dell’esclusione dalla gara del gestore uscente, parte ricorrente ha richiamato il principio secondo cui “sussistono i presupposti per disporre l’aggiudicazione della procedura in capo alla seconda classificata. La mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura. L’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato” (in tal senso è richiamato il precedente rappresentato dalla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 31.08.2017, n. 4142).
L’invito faceva espressamente riferimento all’art. 36 comma 1 del d. lgs. 50/2016 e, dunque, la procedura dovrebbe essere ricondotta alle c.d. procedure negoziate senza bando.
Il Consiglio di Stato, nel Parere n. 361 del 12 febbraio 2018, relativo all’aggiornamento delle Linee guida 4/2006, avrebbe affermato che “Se nell’art. 36, comma 1, del Codice il criterio di rotazione (degli inviti e degli affidamenti) è espressamente affermato dal Legislatore, detto principio deve ritenersi anche implicitamente richiamato nell’art. 30, comma 1, per via del più generale riferimento al principio di libera concorrenza, di cui il criterio in esame costituisce una evidente espressione attuativa”, facendo così assurgere la rotazione a principio generale. Ne deriverebbe che l’invito del gestore uscente avrebbe dovuto, quantomeno, essere motivato.
Del resto, il principio in esame dovrebbe essere qualificato come espressione del principio della libera concorrenza (cfr. Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011, Tar Toscana, sez. II, 23 marzo 2017 n. 454 e Cons. Stato Sez. VI, 31 agosto 2017 n. 4125), e, pertanto esso dovrebbe trovare applicazione anche ai contratti in tutto o in parte esclusi dalla applicazione del codice ed ai c.d. settori speciali.
Secondo la tesi contrapposta, in applicazione delle Linee guida n. 4, si precisa, al punto 3.6, che “La rotazione non si applica laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite, dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici selezionati”.
Il che sarebbe accaduto nel caso di specie, essendo state invitate tutte le imprese che hanno manifestato interesse per l’affidamento.
Il Giudice Amministrativo ha rilevato quanto segue:
La lettera c) del secondo comma dell’art. 36 del codice degli appalti, espressamente richiamato nell’invito, prevede che la procedura deve svolgersi: “c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.
Secondo la tesi della ricorrente, anche laddove si volesse escludere l’effetto espulsivo automatico, la mancanza di motivazione dell’ammissione del gestore uscente inficerebbe effettivamente la legittimità del procedimento.
Secondo il Comune, ciò che, però, impedirebbe di ricondurre la fattispecie in esame all’ambito di applicazione del principio di rotazione sarebbe la circostanza per cui, nell’individuare i soggetti da invitare alla gara non sarebbe stata effettuata alcuna scelta tra gli operatori che hanno manifestato interesse alla partecipazione, tutti sollecitati alla presentazione dell’offerta.
La ratio del principio sarebbe, secondo il Comune, dunque, quella di garantire che tutti gli interessati possano partecipare.
Ciò in linea con le sentenze TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515, secondo cui: <<…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, “ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)>>.
Andando a leggere la recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 5854 del 2017, però, si evince, come, invece, il principio in esame trovi fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non sia elevato.
Quindi, posto che il principio di rotazione è stato affermato allo scopo di evitare posizioni di privilegio in capo al gestore uscente, se esso dovesse essere inteso nel senso che quest’ultimo possa sempre e comunque essere invitato, la previsione non avrebbe alcun senso. Né sarebbe idoneo ad attribuirgli significato il mero fatto di invitare altri soggetti, oltre ad esso (il che è frutto del diverso principio per cui non può esservi l’affidamento diretto senza almeno un confronto concorrenziale), per cui l’interpretazione che potrebbe rappresentare l’equo contemperamento dei due principi (rotazione e massima concorrenza) pare essere quella che ammette l’invito anche del gestore uscente, purchè ciò trovi motivazione nella presenza di particolari condizioni che debbono essere esplicitate nel provvedimento che individua le ditte da invitare. (…)
In sintesi, se la ratio del principio di rotazione è quella di escludere posizioni di rendita in capo al gestore uscente, l’invito di quest’ultimo alla gara lo violerebbe comunque, a prescindere dal numero di soggetti invitati tra quelli che hanno manifestato interesse a partecipare alla procedura ristretta e non aperta. (…) Come chiarito anche dalla giurisprudenza, infatti, l’applicazione del principio impone, in assenza di elementi che ne giustifichino comunque la chiamata, l’esclusione dalla sola prima gara successiva alla scadenza del contratto.
Il vantaggio, peraltro, è in sé e deriva dal fatto di avere piena conoscenza reale e diretta delle peculiarità del servizio e, quindi, dei costi e delle possibilità di ottenere delle economie di scale, nonché di quelle che sono le specifiche necessità della stazione appaltante che possono consentire di formulare un’offerta maggiormente soddisfacente per le esigenze della stazione appaltante e, dunque, apprezzabile sul piano tecnico.

Criteri ambientali minimi (CAM) per ristorazione collettiva e derrate alimentari – Applicazione – Base d’asta irragionevole e non remunerativa – Illegittimità (art. 30 , art. 34 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 12.02.2018 n. 403

Nella fattispecie è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la violazione dell’art. 57 TFUE e dell’art. 3 della Costituzione, nonché, l’eccesso di potere per irragionevolezza ed impossibilità della prestazione richiesta.
In particolare il Bando avrebbe reso impossibile la presentazione dell’offerta, dal momento che, nella quantificazione dei prodotti biologici e dei prodotti DOP/IGP, si è inteso applicare le percentuali fissate nel Decreto Ministeriale 25 luglio 2011, recante “criteri ambientali minimi per la ristorazione collettiva e derrate alimentari” (cd. Decreto CAM).
Innanzitutto, mentre alcuni prodotti di cui viene richiesta la certificazione DOP/IGP/STG non esisterebbero affatto quali prodotti con detta qualificazione, per altri, le percentuali richieste dal Decreto CAM non risulterebbero presenti, specie con riguardo a carne e pesce biologici, nella realtà dei mercati biologici.
Inoltre le relazioni tecniche di parte e segnatamente le perizie giurate vertenti sulla congruità del prezzo a base d’asta denotano la mancanza di una approfondita e adeguata istruttoria da parte della Stazione appaltante.
L’elemento qualificante della procedura selettiva in argomento va colto nell’inserimento, all’interno del rapporto di fornitura posto a base di gara, di una percentuale di prodotti “a basso impatto ambientale”. L’incidenza di tale elemento, tuttavia, non risulta preceduta da una adeguata istruttoria e, segnatamente, da un preliminare piano economico-finanziario, capace di giustificare i valori economici posti a base della selezione.
La Stazione Appaltante ha invero proceduto sulla base di una gara indetta nel 2013 nonostante il fisiologico aumento dei prezzi avutosi nell’ultimo quadriennio e, soprattutto, nonostante allora non fossero richieste, a differenza di quanto si legge nella gara odierna, le rilevanti percentuali di alimenti previsti dai C.A.M..
La sussistenza di un’istruttoria superficiale non consente di ritenere la diaria giornaliera indicata a base d’asta adeguata a garantire un’offerta di qualità, competitiva e remunerativa (cfr., sulla necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, Consiglio di Stato, sez. V, 28.08.2017 n. 4081, per cui: “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza; id., Consiglio di Stato, sez. III, 10.05.2017 n. 2168).
Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).