Ciò in disparte dalla considerazione, ad abundatiam e per completezza, che la giurisprudenza di questo Consiglio in (Cons. Stato, Sez. VII, 02/05/2022, n. 3418 e Cons. Stato, Sez. VI, 01/07/2021, n. 5008 cit.) ammette il soccorso istruttorio finanche sulla domanda di partecipazione a fronte di anomalia del sistema telematico e che la giurisprudenza, anche di questa sezione, con richiamo alla giurisprudenza eurounitaria, ritiene ammissibile il soccorso istruttorio sull’offerta tecnica a fronte di imprecisioni degli atti di gara (Cons. Stato, sez. V, 27703/2020 n. 2146 secondo cui “Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui (par. 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Le carenze documentali nelle quali il giudice di primo grado ha accertato essere incorsa l’appellante incidentale non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.
Alla luce delle regole precedentemente enunciate ne va ammesso il recupero mediante soccorso istruttorio; la sentenza di primo grado, che ciò ha escluso per aver ritenuto trattarsi di mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali dell’offerta tecnica, merita, dunque, di essere riformata”).
Va, infatti, considerato che le offerte nelle gare pubbliche, al pari di qualunque atto negoziale, sono suscettibili di interpretazione al fine di individuare l’esatta volontà dell’offerente, con la conseguenza che sono ammessi interventi della commissione di gara volti a correggere errori materiali rilevabili ictu oculi (cfr., ex plurimis, T.A.R. Valle d’Aosta, sentenza n. 25/2022).
In un’ottica di massima partecipazione a una procedura di evidenza pubblica va consentito al concorrente di emendare l’errore ostativo immediatamente percepibile (cfr., C.d.S., Sez. IV, sentenza n. 9415/2022), specie se generato da clausole della lex specialis non precise (in questi termini, T.A.R. Emilia-Romagna, n. 664 del 10.11.2023).
Nel caso di specie, l’esistenza dell’errore nell’esternazione della volontà dell’operatore economico era resa manifesta dalla circostanza che nella medesima offerta l’odierna deducente ha quantificato i costi della manodopera nella somma di euro 205.299,70, vale a dire in una somma superiore alla stessa offerta totale che la ricorrente si sarebbe impegnata a offrire nell’interpretazione della Commissione di gara; infatti, ove per ipotesi il ribasso del 47,70 per cento fosse stato riferito all’importo complessivo posto a base del servizio, pari a euro 260.679,45, l’offerta economica netta sarebbe dovuta essere di euro 136.335,35, il che è decisamente incongruo e inconciliabile rispetto alla quantificazione dei costi della manodopera nella maggiore somma di euro 205.299,70.
In presenza di dati così palesemente inconciliabili, sarebbe stato onere della stazione appaltante approfondire il contenuto dell’offerta economica, chiedendo e valutando i chiarimenti previsti dall’art. 101, comma 3, del nuovo Codice dei contratti pubblici. La norma appena richiamata dispone infatti che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. La Commissione di gara e la Stazione Appaltante hanno trascurato del tutto il dovere imposto dalla norma appena richiamata, in forza della quale avrebbero dovuto chiedere i necessari chiarimenti all’odierna ricorrente e valutarli nei limiti in cui ciò non si traducesse in una modifica postuma del contenuto dell’offerta economica. Il rifiuto di riconsiderare il contenuto dell’offerta economica alla luce dei chiarimenti offerti, nonostante l’esistenza di una evidente anomalia nella formulazione dell’offerta tale da manifestare un errore ostativo (attinente cioè non alla formazione della volontà negoziale dell’offerente, ma alla sua semplice esternazione), integra senza dubbio una violazione dei principi di buona fede e affidamento che, ai sensi dell’art. 5, d.lgs. n. 36/2023, reggono ogni procedura di gara e impongono l’obbligo del soccorso istruttorio e procedimentale nei casi previsti dall’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici, tanto più nel caso in esame in cui all’inesatta individuazione della base d’asta a cui riferire il ribasso percentuale espresso ha contribuito non poco – come si è visto – l’infelice formulazione testuale dell’art. 4 del capitolato speciale d’appalto.
L’esclusione che ne è derivata è quindi illegittima e va annullata, con onere per la commissione di valutazione e la stazione appaltante, per quanto di rispettiva competenza, di riformulare la graduatoria sulla base della volontà negoziale realmente sottesa all’offerta economica presentata dalla società ricorrente e a ripetere il giudizio di anomalia, tenuto conto delle giustificazioni sul costo della manodopera dalla medesima ricorrente rassegnate con la nota del 31.10.2023 (doc. 13 allegato al ricorso).
Il ragionamento svolto dal giudice di primo grado poggia non già su quella che sarebbe una impropria sovrapposizione di istituti autonomi e distinti (93 e 32 c.c.p.), ma sulla peculiare coincidenza che ha visto scadere contestualmente offerta e garanzia fideiussoria, così da indurre la stazione appaltante a sollecitare la concomitante estensione di entrambe al 31 gennaio 2023.
Alla luce di questa specifica dinamica fattuale, il soccorso prestato dalla stazione appaltante appare legittimo e in linea con la legge di gara, poiché esso è intervenuto al fine di consentire il superamento di un errore innocuo nella trasmissione degli atti integrativi richiesti (v. su fattispecie analoga Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), ovvero a diradare un verosimile malinteso sulla corretta interpretazione della richiesta formulata dalla stazione appaltante, non pienamente colta dal concorrente.
10.7. In un caso come nell’altro (che l’errore del concorrente sia caduto sulla completezza dei documenti trasmessi o sul riverbero dell’estensione della polizza anche sulla volontà a gareggiare) sta di fatto che:
– sotto il profilo materiale e fattuale, la produzione, per errore, di un documento “sbagliato” o “parziale” non è identificabile con l’assoluta inerzia dell’impresa soccorsa;
– la produzione dell’estensione fideiussoria non poteva che supporre la persistenza dell’intenzione di gareggiare, pur difettandone la corretta estrinsecazione formale; al contempo è del tutto plausibile, come sostenuto dal TAR, che, ferma la distinta identità formale dei due atti, “con la conferma della cauzione provvisoria l’impresa concorrente aveva di fatto confermato l’offerta”;
– d’altra parte, la riconducibilità delle due manifestazioni negoziali (concernenti la cauzione e l’offerta) a due distinte matrici normative è questione diversa e non sovrapponibile a quella di una possibile veicolazione in un unico atto di una duplice espressione di volontà; – l’art. 19 del disciplinare di gara non solo consentiva un soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ma ammetteva che -OMISSIS- potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici;
– il fatto che nelle note del 10 e 19 gennaio la stazione appaltante abbia fatto riferimento all’articolo 83, comma 9, non vale a escludere che il potere esercitato possa essere qualificato in modo diverso (e quindi ai sensi delle più ampie facoltà previste dall’art. 19 del disciplinare di gara), indipendentemente da specifiche impugnative di parte, valendo in tal senso il generale principio per cui gli atti amministrativi vanno qualificati per il loro effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispongono, non già per la sola qualificazione che l’autorità, nell’emanarli, eventualmente ed espressamente conferisca loro (v. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2003); – aggiungasi che, come già ritenuto in analoghi precedenti (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; delibera ANAC n. 609 del 8 settembre 2021 e Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), i principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (art. 30, comma 1, d.lgs. 50 cit.) sarebbero evidentemente lesi qualora l’esclusione di un’offerta valida (ed, anzi, nel caso di specie, migliore delle altre) fosse dovuta solo a carenze documentali; sicché gli stessi, unitamente al principio di proporzionalità, di leale collaborazione e a quello del favor partecipationis inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e, comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.
22. In proposito, va premesso che il potere di soccorso istruttorio – del cui mancato esercizio si duole la ricorrente – è certamente sussumibile nel paradigma del c.d. soccorso procedimentale, in quanto afferisce ad un’ambiguità intrinseca dell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente.
In argomento, il Consiglio di Stato ha rilevato nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (cfr. pareri n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017), in relazione all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’ nettamente distinto rispetto al ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2020, n. 680; Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). La stessa Commissione speciale del Consiglio di Stato che ha reso il parere relativo al c.d. “correttivo” del Codice Appalti di cui al d.lgs. n. 56/2017 (cfr. parere Cons. St. n. 782 del 22 marzo 2017) ha chiarito che “a rimarcare la differenza ontologica con il “soccorso istruttorio” si dovrebbe ribadire il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica”. In tal senso, è stato più diffusamente affermato che “come a più riprese chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.
In applicazione di tale principio avente carattere generale, il Collegio condivide e intende dare continuità all’orientamento consolidato di questo Consiglio, secondo cui “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, IV, 6 maggio 2016 n. 1827)” (cfr. Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018 n. 113).
23. Va peraltro rimarcato, in chiave di interpretazione teleologica, che l’istituto del soccorso procedimentale – per come coniato e plasmato dalla giurisprudenza amministrativa in sede di ermeneusi dell’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – è stato poi integralmente confermato anche dal nuovo codice degli appalti; l’art. 101, c. 3, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, prevede infatti che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.
Si aggiunga che la prima giurisprudenza del Consiglio di Stato già cimentatasi con l’applicazione dell’art. 101 del nuovo d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 – oltre ad osservare che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” – ha anche evidenziato la perdurante esistenza di un “soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (cfr. Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).
Ben può dirsi, quindi, che l’istituto del soccorso procedimentale (o soccorso istruttorio in senso stretto) – inteso come potere di richiedere all’offerente alcuni chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato al fine di superare eventuali ambiguità (fermo restando il divieto di acquisire dichiarazioni modificative o rettificative dell’offerta) – è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche.
L’istituto del soccorso istruttorio / procedimentale deve essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d.lgs. 36/2023 ma, come ricordato dal Consiglio di Stato in una recente decisione, costituente principio già immanente dell’ordinamento (Con. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014). Il perseguimento del risultato, infatti, deve orientare quale criterio-guida l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta. Da ciò deriva che l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, impedisca all’operatore economico che abbia presentato la migliore offerta di aggiudicarsi la commessa, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del cd. principio del risultato. È quindi chiaro che il ricorso al soccorso istruttorio / procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto. Dal fatto che il ricorso al soccorso istruttorio / procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto, deriva che la possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici.
Pertanto, l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, da un lato permette ad un operatore economico (-OMISSIS-) che sia incorso in errori materiali e/o omissioni meramente formali di sanare detti errori, mentre non concede la stessa possibilità ad un altro operatore economico (-OMISSIS-), è illegittimo anche per la violazione della parità di trattamento e della par condicio tra i due concorrenti di gara.
Il R.U.P. impostava la piattaforma Me.PA, nella parte relativa alle modalità di formulazione delle offerte, scegliendo il parametro “valore economico (euro)”, sicché l’offerta del concorrente doveva essere espressa in unità economica monetaria (euro – €) e non in percentuale di ribasso (cfr. pagina 12 del manuale d’uso della procedura di acquisto tramite RdO aggiudicata al prezzo più basso).
La ricorrente inseriva in piattaforma – ove era espressamente indicato “formulazione dell’offerta economica = valore economico euro” – il valore numerico di 36,53.
All’esito delle operazioni di gara il R.U.P. disponeva l’aggiudicazione della gara all’impresa VICA (importo di € 156.502,70 con ribasso percentuale del 33,20).
Con nota del 15 luglio 2023, la ricorrente rappresentava che “l’offerta più vantaggiosa risulta essere quella presentata da Laudani Alfredo, che offerto un importo di 147.233,44 € a cui vanno aggiunti gli oneri di sicurezza non soggette ribasso per offrire un totale di 148.782,63 € scaturito dall’applicazione del ribasso del 36,53% che codesto RUP non ha trasformato in importo offerto (…)”; con successivo reclamo del 21 luglio l’impresa ha diffidato la stazione appaltante a rettificare l’offerta dato che l’errore compiuto era immediatamente riconoscibile.
Con nota del 28 luglio 2023 il RUP riscontrava negativamente il reclamo richiamando la lettera di invito (che faceva riferimento al ribasso da applicare all’importo, senza mai esprimersi in termini di ribasso “percentuale”) e la circostanza che “quando si è proceduto ad indicare la formulazione dell’offerta è stata espressamente indicato valore economico”; quindi, il RUP si sarebbe attenuto a quanto statuito dei documenti di gara escludendo le offerte espresse difformemente alle prescrizioni contenute nel “RIEPILOGO RDO, unico documento enuncia le modalità di espressione dell’offerta economica in ribasso, riportato sul portale MEPA”. […]
6.1 Osserva che il Collegio che costituisce principio pacifico quello in base al quale l’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni della lex specialis della procedura medesima; nel caso di specie e per quanto di interesse in relazione alle censure del ricorso, il tenore letterale della lettera di invito “ribasso da applicare all’importo soggetto a ribasso indicato di cui al punto II.2.5)” (senza alcuna specificazione in ordine alla “percentuale”) letta unitamente al documento di offerta economica nel quale era espressamente indicato il “valore economico in euro”, lasciava ridottissimi spazi a dubbi interpretativi, sicché, in assenza di manifeste ed obiettive incertezze sulle modalità di espressione dell’offerta economica (ribasso sul prezzo a base d’asta mediante indicazione del minor prezzo espresso in euro e non mediante ribasso percentuale), deve affermarsi il carattere vincolante che la disposizione assume non solo nei confronti dei concorrenti ma anche della stazione appaltante soggetta, in applicazione dell’art. 97 Cost., al principio generale del c.d. autovincolo.
6.2 Né può ritenersi, come sostenuto dalla parte ricorrente, che la scelta del RUP di utilizzare, nella predisposizione del modello di offerta economica, il campo “valore economico” sia illegittima, poiché (anche a prescindere dalla circostanza che il Sistema di e-procurement della piattaforma Me.Pa, consente espressamente l’indicazione del valore economico = prezzo) la lettera di invito – come già anticipato, faceva espresso riferimento alla definizione generica di “ribasso” e non allo specifico “ribasso percentuale”.
7. Ferma restando, quindi, la legittimità delle modalità di indicazione del ribasso per come scaturenti dalla lettura congiunta della lettera di invito e del modello di offerta economica e dovendosi piuttosto ricondurre l’errore della ricorrente ad una frettolosa e poco diligente redazione dell’offerta economica, occorre, tuttavia, accertare la natura e rilevanza dell’errore di redazione dalla stessa commesso, al fine di verificare se esso fosse un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (cfr. tra le tante: Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003; 20 marzo 2020, n. 1998 Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1827; T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; T.A.R. Umbria, Sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542; T.A.R. Veneto, Sez. III, 8 maggio 2020, n. 429; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650; T.A.R. Friuli-V. Giulia, Sez. I, 10 luglio 2017, n. 239) ovvero richiedesse un’attività integrativa da parte del RUP e come tale inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (cfr. tra le tante: Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 804; 9 marzo 2020 n. 1671; 22 ottobre 2018, n. 6005; Sez. III, 26 giugno 2020 n. 4103;T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661). 7.1 Nello specifico caso in esame il Collegio ritiene che l’errore commesso dalla ricorrente costituisca un errore materiale suscettibile di correzione da parte dell’amministrazione per i seguenti motivi: – l’errore era facilmente rilevabile dall’esiguità dell’importo indicato (ove commisurato al prezzo espresso in euro) ed era stato, in ogni caso, tempestivamente rappresentato dalla concorrente nella richiesta di autotutela; – la sua correzione avrebbe, inoltre, richiesto una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli stessi elementi contenuti nell’offerta economica presentata dal concorrente, senza dover attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta ovvero a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, quindi in perfetta aderenza ai principi enucleati dalla consolidata giurisprudenza sopra citata; – tale operazione non avrebbe, quindi, determinato alcun intervento manipolativo né alcuna modifica dell’offerta originariamente espressa e sarebbe stato conforme ai principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio dei concorrenti.
Importa osservare, in premessa ed in termini generali, che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.
In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente, peraltro ancora applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.
Quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra: a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico); b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.
Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.
La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale. In definitiva, appare evidente – con valutazione non estranea all’esatta parametrazione della vicenda in esame, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno, si può nondimeno osservare, di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso).
3.5.2.- Tutto ciò, premesso – traducendo le riassunte coordinate ermeneutiche alla vicenda in esame – deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa.
In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).
7. Va innanzitutto osservato che l’art. 16 del disciplinare di gara al punto 2 prescrive espressamente la sottoscrizione del piano economico finanziario (PEF) anche da parte di un dottore commercialista o di un ragioniere abilitato all’esercizio della professione, a pena esclusione come indica l’incipit dello stesso articolo (nel dettaglio, la busta “C — Offerta economica” doveva contenere il fac-simile n. 3 e il piano economico finanziario: “deve essere presentato, a dimostrazione dell’equilibrio economico-finanziario, dei costi gestionali e degli eventuali investimenti con riferimento all’arco temporale della Concessione, quale presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui all’art. 3-comma 1, lettera zz) del D. Lgs. 50/2016, un dettagliato Piano Economico Finanziario sottoscritto, oltre che dal Legale Rappresentante del concorrente o dal suo Procuratore, anche da un Dottore Commercialista o da un Ragioniere abilitato all’esercizio della professione. Il Piano deve contenere la previsione delle voci di entrata e di spesa (es. personale, canoni, utenze, forniture, eventuali investimenti ecc.) che il Concessionario presume di affrontare per la gestione di cui trattasi a dimostrazione della sostenibilità della complessiva Offerta Economica presentata”).
7.1. Le ragioni che sostengono la razionalità di tale previsione sono dunque quelle esattamente indicate dal Tar in ordine al rischio che doveva essere assunto dal concessionario relativamente all’aleatorietà della domanda di prestazioni e alla conseguente validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.
7.2. In questo quadro, il PEF aveva la fondamentale funzione di garantire proprio l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la “corretta allocazione dei rischi” (cfr. art. 165, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016) ed è per tale ragione che è stata prevista la sua sottoscrizione non solo da parte del legale rappresentante dell’impresa, ma anche di un dottore commercialista o di un ragioniere abilitato all’esercizio della professione, figure questa ultime competenti ad asseverare la corretta allocazione dei rischi.
8. Quanto all’invocato soccorso istruttorio, la disposizione del disciplinare di gara (art. 13) ha stabilito che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti al contenuto sostanziale dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 del Codice”.
8.1. Nel caso in esame, tuttavia, non può ritenersi che la mancata sottoscrizione del PEF da parte del ragioniere o del commercialista abilitati all’esercizio della professione possa costituire un difetto attinente ad un semplice elemento formale, trattandosi invece di una carenza sostanziale non sanabile mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio. Il PEF infatti non è stato originariamente sottoscritto da uno dei suddetti professionisti ed una successiva sottoscrizione avrebbe necessariamente determinato una nuova valutazione di fattibilità del piano dei rischi da parte di questi ultimi. 8.2. D’altra parte, nelle procedure di gara è pacifico che il soccorso procedimentale deve ritenersi ammesso in relazione all’integrazione della documentazione già prodotta, ma non anche per consentire all’offerente di formare atti richiesti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n.324).
9.1. – Afferma difatti la ricorrente che la Commissione, nell’invitare entrambi i concorrenti a fornire delucidazioni circa l’unità di misura impiegata per l’espressione dei tassi creditore e debitore, avrebbe modificato indebitamente le regole di gara consentendo una modifica sostanziale dell’offerta.
Senonché, tale asserzione incorre in un’insanabile fallacia argomentativa avuto riguardo a quanto già dedotto dianzi. Invero, a ben vedere l’operato della Commissione va ascritto ordinariamente ai poteri di soccorso istruttorio che sono pacificamente esperibili nei limiti della modifica sostanziale dell’offerta economica o tecnica ex art. 83 co. 9 d.lgs. 50/2016: nel caso di specie, il soccorso istruttorio mirava ad una mera puntualizzazione relativa alla formulazione dell’offerta con riguardo alle due alternative unità di misura, convertibili reciprocamente mediante una semplice operazione aritmetica ad esito univoco senza che tale operazione di conversione ridondasse sugli aspetti sostanziali dell’offerta. Puntualizzazione orientata ad una più fedele interpretazione della volontà negoziale degli offerenti senza intaccare in alcun modo l’ubi consistam delle relative offerte. […]
Conseguentemente, la conversione di tutte le offerte in punti base o in punti percentuale era una via obbligata, sul piano strettamente metodologico, per operare un confronto comparato coerente e procedere alle attribuzioni di punteggi ai vari sub-elementi valutativi.
Tenuto conto del complesso della documentazione facente parte integrante dell’offerta, la richiesta di chiarimenti avanzata dalla Commissione giudicatrice non può che ascriversi all’ambito del cosiddetto “soccorso procedimentale”, figura che questo Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), aveva già ben distinto dal soccorso istruttorio.
Il soccorso procedimentale è infatti esclusivamente finalizzato a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara in ordine alla portata del proprio impegno negoziale, superandone le eventuali ambiguità (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2023 n. 324).
Detta interpretazione, relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare, alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, salvo appunto il caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per rettificare un errore manifesto e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta. L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio (Cons. Stato, sentenza n. 324/2023, cit.).
Alla luce della documentazione in atti, non contestata dalle parti, risulta: a) che, nella sua offerta economica, la società appellata aveva proposto, giusta le indicazioni della lex specialis, un rialzo percentuale rispetto al prezzo base d’asta […]; b) che – indicando quale rialzo percentuale il 108% – la stessa aveva, in ogni caso, quantificato in termini assoluti il prezzo unitario offerto per ogni cassonetto, nella misura di € 349,92; c) che, nella prospettiva dell’odierna appellante, tale dato si sarebbe risolto in una (inemendabile) discrasia tra l’aumento percentuale (che avrebbe portato ad un valore di € 673 per ogni cassonetto) e l’aumento reale (pari, come vale ripetere, ad € 349,92), rendendo l’offerta incerta e meritevole, per ciò solo, di estromissione.
Ciò posto, appare evidente che l’indicazione percentuale sia stata formulata in modo erroneo, ma immediatamente riconoscibile e senz’altro rettificabile, nella prospettiva conservativa della esatta acquisizione dei termini della proposta negoziale.
Appare chiaro, in effetti, che il valore offerto (€ 349,92) corrispondesse esattamente (e precisamente) al 108% della indicazione parametrica a base d’asta (€ 324,00 x 1,08 = € 349,92). Si intende, perciò, che la concorrente aveva inteso quantificare in termini percentuali (oltreché assoluti) il prezzo offerto, per tal via evidenziando, senza incertezza, l’effettivo aumento proposto. In altri termini – sia pur erroneamente dichiarando la percentuale di incremento del prezzo posto a base d’asta – l’intento, del tutto intellegibile, era quello di evidenziare il prezzo della proposta (sia in termini percentuali, sia in termini assoluti): laddove l’incremento o aumento percentuale era in realtà – con immediato e perspicuo calcolo matematico – pari all’8% [detto p il prezzo base e p’ il prezzo offerto in aumento, si ha, in effetti, che p’ = p + 8% p = (1 + 0,8) p = 1,08 p = 108% p]. Che di semplice errore materiale si tratti (e non di abnorme offerta al rialzo) è confermato non solo (e non tanto) dalla palese anomalia della complessiva offerta al rialzo (plasticamente evidenziata dalla moltiplicazione dell’aumento per il numero totale dei cassonetti) – ciò che, si deve convenire, non sarebbe stato di per sé sufficiente ad autorizzare l’intervento correttivo e manipolativo della stazione appaltante, che non ha facoltà di soccorso nella acquisizione dell’offerta – ma proprio, e con ogni evidenza, dalla precisa e rimarcata corrispondenza, al centesimo, tra il ridetto incremento percentuale e il corrispondente esito assoluto.
Correttamente, perciò, il primo giudice – sul rilievo del carattere manifesto dell’errore e della possibilità di emendarlo facendo riferimento solo ai dati intrinseci dell’offerta economica presentata dalla stessa concorrente, senza dover far ricorso a fonti esterne o ad eterointegrazioni vietate dai principi dell’immodificabilità dell’offerta e della par condicio dei concorrenti – ha valorizzato il principio per cui, per consolidato intendimento, nelle gare pubbliche deve ritenersi senz’altro ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa concorrente, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, sempreché sia dato giungere, come certamente deve dirsi nella specie, ad esiti certi ed incontrovertibili in ordine alla effettiva portata dell’impegno negoziale, e ciò nella prospettiva della ricerca e della valorizzazione di una volontà effettiva del dichiarante che non richieda, per essere esattamente acquisita, di operazioni di integrazione e/o di rettifica che non siano implicitamente ma chiaramente estraibili dal tenore della proposta e dai dati economici allegati (cfr., tra le molte Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Id., sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).
Come affermato da univoca giurisprudenza, richiamata dalle parti e dalla sentenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)” (Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5344).
In sintesi, l’errore materiale è tale e può essere corretto se immediatamente riconoscibile ed emendabile senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (cfr. anche Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., III, 24 febbraio 2020, n. 1347). Giova aggiungere che non vale ad escludere che si sia in presenza di un errore emendabile il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo (cfr. Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487). 3.2. Nel caso di specie, si è in presenza di un evidente errore di scritturazione, la cui riconoscibilità è conseguenza della constatazione che l’offerta economica di entrambe le concorrenti, apportandovi il ribasso erroneamente indicato, sarebbe stata irrealistica e contraria, non solo (e non tanto) ai contenuti della restante documentazione di gara delle società escluse, ma alla logica stessa della gara d’appalto, in quanto si sarebbe trattato di un’offerta ictu oculi destinata a soccombere anche nel caso di mancata partecipazione di altri concorrenti.
In tale situazione, le dichiarazioni e gli atti di gara delle medesime concorrenti (…) non svolgono affatto quella intermediazione integrativa dell’offerta da ritenersi preclusa alla stregua della richiamata giurisprudenza, ma consentono di riscontrarne l’effettivo contenuto.
Né si può ritenere -come ritenuto dal tribunale- che questo contenuto non sia desumibile dalla mera lettura del modulo delle offerte informatiche perché la virgola potrebbe essere spostata in più punti dell’espressione numerica, di modo che la collocazione prospettata dalla ricorrente finirebbe per “manipolare” le offerte e alterare la trasparenza e la par condicio dei concorrenti.
Il refuso, oltre che riconoscibile, è agevolmente emendabile mediante la sostituzione del punto con la virgola (e viceversa), in modo da rendere i ribassi leggibili nelle misure percentuali del 33,933% (ovvero 33,933.00%) e del 34,041% (ovvero 34,041.00%), del tutto congrue e coerenti con i documenti di gara.
L’errore materiale è consistito in un c.d. errore ostativo nella manifestazione della volontà negoziale (art. 1433 cod. civ.) oggettivamente riconoscibile e rimediabile senza particolari sforzi ricostruttivi o interpretativi.
Siffatta conclusione non è inficiata dalla constatazione del seggio di gara che le esclusioni sono state disposte dal sistema informatico (piattaforma SAT) “in automatico per offerta economica non valida (nella % del ribasso è stato inserito il numero … che ha prodotto un valore dell’offerta minore di zero)” (…), né dall’atto del 14 ottobre 2021 del RUP (…), secondo cui sarebbe stato “onere dell’impresa concorrente presentare l’offerta con modalità idonee a renderla computabile dal sistema elettronico” e secondo cui la proposta contrattuale “impossibile” non avrebbe potuto essere autonomamente corretta dalla stazione appaltante. L’automatismo del sistema di gestione digitale della gara non può certo prevalere sul potere-dovere della stazione appaltante di correggere gli errori materiali evidenti ictu oculi, anche se non segnalati dal “sistema”, poiché in tali casi la correzione, volta a ricondurre all’effettiva volontà dei concorrenti tutte le offerte in gara, garantisce la par condicio tra i partecipanti, vieppiù quando -come emblematicamente dimostra il caso di specie- l’errore non è imputabile al concorrente che, alla fine, ne potrebbe risultare danneggiato.
Come correttamente messo in evidenza dalla difesa aslina, nelle procedure di evidenza pubblica aggiudicate con il criterio del massimo ribasso l’aggiudicazione avviene automaticamente nei confronti del concorrente che ha offerto il prezzo più basso. […] Ciò significa che nelle procedure affidate con il criterio del massimo ribasso deve essere integralmente autosufficiente sinanche la sola offerta economica. In altri termini, l’offerta economica deve essere “completa”, permettendo alla Stazione Appaltante di individuare con sicurezza il prodotto offerto.
L’individuazione precisa del prodotto è, infatti, un elemento essenziale dell’offerta economica che, in sua carenza, ne determina senz’altro la esclusione. L’organo tecnico per individuare il prodotto da valutare non poteva non tenere in stretta considerazione la descrizione del medesimo per come effettuata nell’offerta economica. Del resto, la mancanza di riferimenti precisi dei prodotti nella scheda di offerta economica impedisce di poterli collegare alle schede contenute nella documentazione tecnica presentata dalla ricorrente.
La ricorrente, in proposito, sostiene che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto azionare il soccorso istruttorio procedimentale.
A tal riguardo è opportuno evidenziare che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede espressamente che le carenze formali di una domanda di partecipazione ad una gara possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “…con esclusione di quelle (carenze) afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”.
Alla luce della sopra richiamata formulazione normativa, la giurisprudenza ha costantemente opposto un diniego a qualsiasi forma di soccorso istruttorio con riferimento alla parte tecnica ed economica dell’offerta, confermando che “nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la stazione appaltante, in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte -già ammesse – l’amministrazione non può consentire integrazioni. Ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1030 del 13 febbraio 2019).
Sulla scorta di tanto, l’istituto del soccorso istruttorio deve dunque ritenersi limitato agli elementi non riguardanti il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, potendo altrimenti determinare una violazione del principio di par condicio, oltre ad una evidente integrale alterazione del meccanismo di selezione della miglior offerta in gara. Si evidenzia, pertanto, che l’interlocuzione fra Stazione Appaltante ed operatori economici è possibile e può essere attuata attraverso il soccorso istruttorio anche nella fase successiva a quella amministrativa, a condizione che sia rigorosamente rispettato il divieto di modificazione e/o integrazione postuma dell’offerta e nei soli casi di inesattezze ed imprecisioni dell’offerta causati dalla non chiara formulazione della lex di gara o da altra causa non imputabile al concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2146 del 27 marzo 2020).
Nel caso di specie, le difformità rilevate dall’organo tecnico costituiscono “imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale”; la Stazione Appaltante, pertanto, non avrebbe potuto pertanto attivare il soccorso istruttorio procedimentale senza violare la menzionata par condicio fra i partecipanti.
14. Ciò posto i motivi di appello, da esaminarsi congiuntamente, stante la loro connessione oggettiva e nei limiti innanzi esposti, avendo riguardo alla circostanza che sull’ammissibilità dell’offerta tecnica e sulla sua valutazione in termini valoriali si è espressa con un giudizio autonomo non strettamente esecutivo del dictum del giudice di prime cure, la commissione di gara, sono infondati, dovendo confermarsi la sentenza appellata sia pure in parte con diversa motivazione, avendo riguardo anche alla motivazione della sentenza di ottemperanza del Tar per il Lazio, sezione I ter, 20 maggio 2022, n. 6533.
15. Peraltro, prima di esaminare detti motivi, giova richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di soccorso istruttorio e di soccorso procedimentale, onde comprendere anche la distinzione fra i due tipo di soccorso, i cui profili sembrano essere stati sovrapposti nella sentenza appellata, sebbene dalla sentenza di ottemperanza si evinca per contro claris verbis che il giudice di prime cure abbia voluto disporre un mero soccorso procedimentale, ammissibile anche sull’offerta tecnica, nel senso di seguito precisato.
15.1. Invero, alla luce della giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) la carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …”, come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell’offerta tecnica, giacché esse “riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).
Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta.
15.2. Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n. 8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto.
Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Il Consiglio di Stato infatti nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, laddove i chiarimenti valgono a chiarire la portata dell’offerta.
Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Detta interpretazione relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
15.2.1. L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto, laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell’offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio.
15.2.2. Nell’ipotesi di specie il giudice di prime cure peraltro non ha violato tali principi, avendo disposto un mero soccorso procedimentale, volto a verificare se gli elementi omessi, a causa della mancata trasmissione del progetto di massima della provincia di Padova, fossero rintracciabili nella restante documentazione di gara, come claris verbis evincibile dalla sentenza di ottemperanza sezione I ter, 20 maggio 2022, n. 6533 (non appellata) con cui, nel precisare la portata conformativa della propria decisione, il giudice di prime cure ha invitato il Ministero ad attivare il soccorso procedimentale al fine di raccogliere chiarimenti da parte di -OMISSIS-, onde verificare la rintracciabilità dei dati omessi nella restante documentazione dell’offerta tecnica ed adottare le determinazioni conseguenti in termini di ammissione e/o esclusione della Società dalla gara.
[…]
La circostanza che il paragrafo 15 del disciplinare qualifichi come da produrre a pena di esclusione anche gli allegati 1 e 2, nonostante il paragrafo 13 ritenga per contro possibile la sanabilità degli stessi e dunque finanche la loro produzione tardiva, tramite il soccorso istruttorio propriamente inteso, è invero indice di una certa ambiguità della previsione dell’art. 15 del disciplinare, da interpretarsi pertanto in correlazione con le restanti previsioni della lex specialis di gara, nell’ottica del principio di massima partecipazione. In tale ottica deve infatti applicarsi alla fattispecie de qua l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nelle gare pubbliche, ove sussista oggettiva incertezza in ordine al contenuto delle clausole del bando, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di Stato sez. IV, 14/03/2016, n.1015, in termini analoghi Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58; Id., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3777; Id., 20 settembre 2012, n. 5009).
Ed invero, come anche ritenuto da questa Sezione (Cons. Stato Sez. V, 31/10/2022, n. 9386) nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.. Ciò significa che ai fini dell’interpretazione della lex specialis devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. Pertanto se un’aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l’interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all’interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.
Com’è noto, per la giurisprudenza (cfr. da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 04 ottobre 2022, n. 8481), sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978).
Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83, comma 9, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Circa il potere della stazione appaltante di provvedere, in subiecta materia, alla correzione di errori materiali nell’offerta, fermo restando il divieto di alterazione o modificazione della stessa, la giurisprudenza di settore tradizionalmente ha espressamente riconosciuto tale possibilità, avendola esaminata sia ai fini della discordanza tra la indicazione in cifre ed in lettere (in questo caso ritiene la prevalenza della cifra in lettere) che rispetto alla divergenza, qui in rilievo, tra prezzi unitari, quantità e prezzo totale nei casi dei listini, in relazione al quale ritiene la prevalenza dei primi.
Segnatamente, la giurisprudenza consente, quando l’offerta è formulata in termini di prezzi unitari, che la stazione appaltante controlli i calcoli relativi sia alla moltiplicazione dei prezzi unitari per le relative quantità, sia alla somma finale, correggendo gli errori di calcolo (cfr. Cons. St., sez. IV, 20 aprile 1999, n. 672; C.G.A.S., 22 marzo 2000, n. 119). Nel richiamato orientamento, ciò che sono fissi e immutabili sono solo i prezzi unitari, perché frutto di scelte insindacabili delle imprese offerenti. Invece, le moltiplicazioni e le somme, ferma l’immutabilità dei prezzi unitari, sono emendabili dalla stazione appaltante, se frutto di errori di calcolo (Cons. di Stato, sez. VI, n. 6779/2002).
Da tale approdo la giurisprudenza si è discostata nei casi in cui la lex specialis conteneva esplicite clausole per dirimere la qui rilevata discordanza (cfr. Cons. St., sezione IV, 5 febbraio 2015, n. 5663).
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