Soccorso istruttorio di “doppio grado” : possibile un dialogo con operatore economico per la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni

Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2023 n. 10718

Il ragionamento svolto dal giudice di primo grado poggia non già su quella che sarebbe una impropria sovrapposizione di istituti autonomi e distinti (93 e 32 c.c.p.), ma sulla peculiare coincidenza che ha visto scadere contestualmente offerta e garanzia fideiussoria, così da indurre la stazione appaltante a sollecitare la concomitante estensione di entrambe al 31 gennaio 2023.
Alla luce di questa specifica dinamica fattuale, il soccorso prestato dalla stazione appaltante appare legittimo e in linea con la legge di gara, poiché esso è intervenuto al fine di consentire il superamento di un errore innocuo nella trasmissione degli atti integrativi richiesti (v. su fattispecie analoga Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), ovvero a diradare un verosimile malinteso sulla corretta interpretazione della richiesta formulata dalla stazione appaltante, non pienamente colta dal concorrente.
10.7. In un caso come nell’altro (che l’errore del concorrente sia caduto sulla completezza dei documenti trasmessi o sul riverbero dell’estensione della polizza anche sulla volontà a gareggiare) sta di fatto che:
– sotto il profilo materiale e fattuale, la produzione, per errore, di un documento “sbagliato” o “parziale” non è identificabile con l’assoluta inerzia dell’impresa soccorsa;
– la produzione dell’estensione fideiussoria non poteva che supporre la persistenza dell’intenzione di gareggiare, pur difettandone la corretta estrinsecazione formale; al contempo è del tutto plausibile, come sostenuto dal TAR, che, ferma la distinta identità formale dei due atti, “con la conferma della cauzione provvisoria l’impresa concorrente aveva di fatto confermato l’offerta”;
– d’altra parte, la riconducibilità delle due manifestazioni negoziali (concernenti la cauzione e l’offerta) a due distinte matrici normative è questione diversa e non sovrapponibile a quella di una possibile veicolazione in un unico atto di una duplice espressione di volontà;
– l’art. 19 del disciplinare di gara non solo consentiva un soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ma ammetteva che -OMISSIS- potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici;
– il fatto che nelle note del 10 e 19 gennaio la stazione appaltante abbia fatto riferimento all’articolo 83, comma 9, non vale a escludere che il potere esercitato possa essere qualificato in modo diverso (e quindi ai sensi delle più ampie facoltà previste dall’art. 19 del disciplinare di gara), indipendentemente da specifiche impugnative di parte, valendo in tal senso il generale principio per cui gli atti amministrativi vanno qualificati per il loro effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispongono, non già per la sola qualificazione che l’autorità, nell’emanarli, eventualmente ed espressamente conferisca loro (v. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2003);
– aggiungasi che, come già ritenuto in analoghi precedenti (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; delibera ANAC n. 609 del 8 settembre 2021 e Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), i principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (art. 30, comma 1, d.lgs. 50 cit.) sarebbero evidentemente lesi qualora l’esclusione di un’offerta valida (ed, anzi, nel caso di specie, migliore delle altre) fosse dovuta solo a carenze documentali; sicché gli stessi, unitamente al principio di proporzionalità, di leale collaborazione e a quello del favor partecipationis inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e, comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.