Soccorso istruttorio attivabile anche nella fase successiva a quella amministrativa (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 09.01.2023 n. 42

Come correttamente messo in evidenza dalla difesa aslina, nelle procedure di evidenza pubblica aggiudicate con il criterio del massimo ribasso l’aggiudicazione avviene automaticamente nei confronti del concorrente che ha offerto il prezzo più basso. […] Ciò significa che nelle procedure affidate con il criterio del massimo ribasso deve essere integralmente autosufficiente sinanche la sola offerta economica. In altri termini, l’offerta economica deve essere “completa”, permettendo alla Stazione Appaltante di individuare con sicurezza il prodotto offerto.
L’individuazione precisa del prodotto è, infatti, un elemento essenziale dell’offerta economica che, in sua carenza, ne determina senz’altro la esclusione. L’organo tecnico per individuare il prodotto da valutare non poteva non tenere in stretta considerazione la descrizione del medesimo per come effettuata nell’offerta economica. Del resto, la mancanza di riferimenti precisi dei prodotti nella scheda di offerta economica impedisce di poterli collegare alle schede contenute nella documentazione tecnica presentata dalla ricorrente.
La ricorrente, in proposito, sostiene che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto azionare il soccorso istruttorio procedimentale.
A tal riguardo è opportuno evidenziare che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede espressamente che le carenze formali di una domanda di partecipazione ad una gara possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “…con esclusione di quelle (carenze) afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”.
Alla luce della sopra richiamata formulazione normativa, la giurisprudenza ha costantemente opposto un diniego a qualsiasi forma di soccorso istruttorio con riferimento alla parte tecnica ed economica dell’offerta, confermando che “nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la stazione appaltante, in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte -già ammesse – l’amministrazione non può consentire integrazioni. Ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1030 del 13 febbraio 2019).
Sulla scorta di tanto, l’istituto del soccorso istruttorio deve dunque ritenersi limitato agli elementi non riguardanti il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, potendo altrimenti determinare una violazione del principio di par condicio, oltre ad una evidente integrale alterazione del meccanismo di selezione della miglior offerta in gara.
Si evidenzia, pertanto, che l’interlocuzione fra Stazione Appaltante ed operatori economici è possibile e può essere attuata attraverso il soccorso istruttorio anche nella fase successiva a quella amministrativa, a condizione che sia rigorosamente rispettato il divieto di modificazione e/o integrazione postuma dell’offerta e nei soli casi di inesattezze ed imprecisioni dell’offerta causati dalla non chiara formulazione della lex di gara o da altra causa non imputabile al concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2146 del 27 marzo 2020).
Nel caso di specie, le difformità rilevate dall’organo tecnico costituiscono “imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale”; la Stazione Appaltante, pertanto, non avrebbe potuto pertanto attivare il soccorso istruttorio procedimentale senza violare la menzionata par condicio fra i partecipanti.

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