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Sentenze

Revoca procedura di gara e tutela del legittimo affidamento del concorrente ammesso in gara alla luce del nuovo Codice Appalti (art. 5 d.lgs. 36/2023)

TAR L’Aquila, 02.01.2025 n. 2

La revoca della procedura di gara e la contestuale decisione di internalizzare il servizio oggetto di affidamento, è intervenuta quando l’offerta del RTP rappresentato dalla ricorrente era già stata selezionata come la migliore fra quelle ammesse.
Trova pertanto applicazione il secondo comma dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023: “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.
La disposizione impone di superare l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2018, n. 5834; Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689) che prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 riconosceva un affidamento tutelabile solo in capo all’aggiudicatario e pertanto riteneva revocabile una procedura concorsuale non ancora approdata alla proclamazione del vincitore, escludendo la necessità di ponderare l’interesse pubblico con quello del privato.
L’affidamento oggi riconosciuto all’operatore economico ammesso in gara “sul legittimo esercizio del potere”, impone che l’azione amministrativa si giustifichi, anche prima dell’aggiudicazione, attraverso il bilanciamento dell’interesse pubblico con l’interesse dei partecipanti alla gara al legittimo svolgimento di ogni fase della procedura.
Quanto alla conformità a “buona fede” della condotta della stazione appaltante, viene in rilievo la nozione oggettiva di matrice civilistica di detto principio che ne individua il fondamento nell’obbligo delle parti di agire per la conclusione del procedimento e del reciproco assetto di interessi in vista del quale hanno intrapreso le trattative negoziali.
Nel caso in decisione, in cui si controverete della legittimità del ritiro degli atti di una gara approdata alle soglie della conclusione, l’obbligo di buona fede sancito dal comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 trova il proprio referente generale nell’art. 1337 c.c. che presume il recesso dalle trattative contrario a di buona fede se non è fondato su una giusta causa.
Pertanto è conforme a buona fede il comportamento della pubblica amministrazione che abbia posto le premesse per l’assunzione di un vincolo contrattuale non ancora perfezionatosi, se l’abbandono delle trattative o, come in specie, la revoca della procedura di gara per l’individuazione del contraente, è comprovatamente necessaria per evitare un pregiudizio certo dell’interesse pubblico, anche se sacrifica l’opposto interesse dell’altra parte.
Ne consegue che la tutela anticipata dell’interesse dell’operatore economico esige una chiara e completa motivazione che indichi le sopravvenute e inedite ragioni (idonee a superare la presunzione di contrarietà a buona fede del recesso) a sostegno della decisione di interrompere una procedura selettiva che ha ricevuto adesioni e giustifichi la prevalenza di dette ragioni sulle premesse iniziali che avevano determinato l’indizione della gara pubblica, al fine di dimostrare il legittimo esercizio del potere nel momento in cui ne viene disposta la revoca.

Domande | Risposte

Azione di rivalsa a tutela della Stazione Appaltante per aggiudicazione illegittima e comportamento illecito dell’ operatore economico

Assai frequenti sono i casi in cui l’aggiudicazione di una gara sia il portato di una condotta illecita da parte di un operatore economico che vi ha partecipato. La normativa oggi vigente, al fine di attenuarne le conseguenze, prevede una serie di disposizioni poste a
tutela dei soggetti che abbiano ricevuto danni a seguito di una aggiudicazione illegittima di una gara.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 contiene un’importante precisazione circa la condotta da tenersi da parte di tutti coloro che partecipino ad una procedura ad evidenza pubblica.
Il comma 1 dell’ art. 5 del Codice prevede che le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici debbano comportarsi reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento. Si tratta di una disposizione che presenta efficacia cogente e che pone a carico di entrambe le parti precisi obblighi ed oneri: tutti i soggetti che, attraverso qualsiasi forma, prendano parte ad una procedura di contrattazione pubblica dovranno comportarsi in modo da non ledere le aspettative legittime della controparte.
Infatti, nell’ambito di un procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
Va tuttavia debitamente precisato che, in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti: pertanto, nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico.
Dal rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento discende l’azione di rivalsa prevista dal comma quarto del richiamato art. 5 del Codice dei contratti pubblici in favore della stazione appaltante o dell’ente concedente che siano stati condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso: a tal fine, resta ferma la responsabilità concorrente dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima attraverso un comportamento illecito.
Si tratta di una disposizione posta a tutela della stazione appaltante, che beneficia della possibilità di tutelare, in rivalsa, la propria posizione nei confronti dell’operatore economico che abbia realizzato la condotta illecita per conseguire l’aggiudicazione.
La disposizione contiene una riaffermazione del principio del concorso nella responsabilità civile conseguente alla realizzazione di un danno, ossia quella del terzo che abbia ottenuto l’illegittima aggiudicazione di una gara, che costituisce una responsabilità di tipo precontrattuale fondata su di una violazione dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
All’azione di rivalsa posta in essere da parte della stazione appaltante (o dell’ente concedente) troveranno applicazione le disposizioni previste dagli articoli 2055 e seguenti del Codice Civile che regolamentano i casi di responsabilità solidale.
Circa i soggetti legittimati passivi di tale responsabilità, vi è innanzitutto il soggetto che abbia ottenuto l’aggiudicazione poi rivelatasi illegittima, alla cui responsabilità potrà accompagnarsi quella di tutti gli altri soggetti che con esso abbiano comunque concorso nella realizzazione del fatto illecito.
Relativamente agli aspetti procedurali dell’azione di regresso rivalsa, l’art. 124 comma 1 del d.lgs. 104/2010, come modificato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, dispone: “L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se non dichiara l’inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”. La norma rafforza non solo la posizione del terzo illegittimamente pretermesso ma anche quella della stazione appaltante e dell’ente concedente che potranno impiegare lo strumento giudiziario della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo al fine di ottenere il risarcimento dei danni prodotti dalla condotta illecita di uno dei concorrenti.

Sentenze

Responsabilità precontrattuale , principio della fiducia e tutela dell’ affidamento (art. 2 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.09.2024 n. 7574

Tale tesi ha un senso con riguardo alla responsabilità civile da provvedimento amministrativo, a norma dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., ma non anche con riguardo alla responsabilità precontrattuale, che, secondo il paradigma generale di cui all’art. 1337 cod. civ., impone alle parti di comportarsi, nella fase che precede la stipulazione del contratto, secondo buona fede in senso oggettivo. La giurisprudenza ha posto in evidenza che nei rapporti di diritto amministrativo è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo in relazione a comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica suindicati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi (Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21).
Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento (da ultimo, recepito nell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023), già secondo l’elaborazione compiuta da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, comporta che nello svolgimento dell’attività autoritativa l’amministrazione è tenuta a rispettare, oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può fare nascere una responsabilità da comportamento scorretto, incidente sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze derivanti dall’altrui scorrettezza. La sentenza dell’Adunanza plenaria ha altresì chiarito che la responsabilità precontrattuale richiede non solo la buona fede soggettiva del privato, ma anche gli ulteriori seguenti presupposti :
a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà;
b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (e cioè le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia il nesso eziologico tra il danno e il comportamento scorretto che si imputa all’amministrazione.
Emerge dunque da tale inquadramento generale che la responsabilità precontrattuale è in funzione del comportamento scorretto (Cons. Stato, V, 10 agosto 2018, n. 4912; IV, 20 febbraio 2014, n. 790), e non già dell’illegittimità provvedimentale.
La statuizione di inammissibilità appare dunque non condivisibile con riguardo alla responsabilità precontrattuale, che prescinde dall’illegittimità provvedimentale e dunque dall’esigenza stessa di impugnare il provvedimento (nel caso di specie, di revoca dell’aggiudicazione).

Sentenze

Soccorso procedimentale : onere della stazione appaltante chiedere chiarimenti ed approfondire il contenuto dell’offerta economica , anche in virtù dei principi di buona fede e affidamento (art. 5 , art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 19.12.2023 n. 3787

Va, infatti, considerato che le offerte nelle gare pubbliche, al pari di qualunque atto negoziale, sono suscettibili di interpretazione al fine di individuare l’esatta volontà dell’offerente, con la conseguenza che sono ammessi interventi della commissione di gara volti a correggere errori materiali rilevabili ictu oculi (cfr., ex plurimis, T.A.R. Valle d’Aosta, sentenza n. 25/2022).
In un’ottica di massima partecipazione a una procedura di evidenza pubblica va consentito al concorrente di emendare l’errore ostativo immediatamente percepibile (cfr., C.d.S., Sez. IV, sentenza n. 9415/2022), specie se generato da clausole della lex specialis non precise (in questi termini, T.A.R. Emilia-Romagna, n. 664 del 10.11.2023).
Nel caso di specie, l’esistenza dell’errore nell’esternazione della volontà dell’operatore economico era resa manifesta dalla circostanza che nella medesima offerta l’odierna deducente ha quantificato i costi della manodopera nella somma di euro 205.299,70, vale a dire in una somma superiore alla stessa offerta totale che la ricorrente si sarebbe impegnata a offrire nell’interpretazione della Commissione di gara; infatti, ove per ipotesi il ribasso del 47,70 per cento fosse stato riferito all’importo complessivo posto a base del servizio, pari a euro 260.679,45, l’offerta economica netta sarebbe dovuta essere di euro 136.335,35, il che è decisamente incongruo e inconciliabile rispetto alla quantificazione dei costi della manodopera nella maggiore somma di euro 205.299,70.
In presenza di dati così palesemente inconciliabili, sarebbe stato onere della stazione appaltante approfondire il contenuto dell’offerta economica, chiedendo e valutando i chiarimenti previsti dall’art. 101, comma 3, del nuovo Codice dei contratti pubblici. La norma appena richiamata dispone infatti che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. La Commissione di gara e la Stazione Appaltante hanno trascurato del tutto il dovere imposto dalla norma appena richiamata, in forza della quale avrebbero dovuto chiedere i necessari chiarimenti all’odierna ricorrente e valutarli nei limiti in cui ciò non si traducesse in una modifica postuma del contenuto dell’offerta economica.
Il rifiuto di riconsiderare il contenuto dell’offerta economica alla luce dei chiarimenti offerti, nonostante l’esistenza di una evidente anomalia nella formulazione dell’offerta tale da manifestare un errore ostativo (attinente cioè non alla formazione della volontà negoziale dell’offerente, ma alla sua semplice esternazione), integra senza dubbio una violazione dei principi di buona fede e affidamento che, ai sensi dell’art. 5, d.lgs. n. 36/2023, reggono ogni procedura di gara e impongono l’obbligo del soccorso istruttorio e procedimentale nei casi previsti dall’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici, tanto più nel caso in esame in cui all’inesatta individuazione della base d’asta a cui riferire il ribasso percentuale espresso ha contribuito non poco – come si è visto – l’infelice formulazione testuale dell’art. 4 del capitolato speciale d’appalto.
L’esclusione che ne è derivata è quindi illegittima e va annullata, con onere per la commissione di valutazione e la stazione appaltante, per quanto di rispettiva competenza, di riformulare la graduatoria sulla base della volontà negoziale realmente sottesa all’offerta economica presentata dalla società ricorrente e a ripetere il giudizio di anomalia, tenuto conto delle giustificazioni sul costo della manodopera dalla medesima ricorrente rassegnate con la nota del 31.10.2023 (doc. 13 allegato al ricorso).

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Principi di buona fede e collaborazione nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 5 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.12.2023 n. 10744

Nondimeno il Collegio non può fare a meno di richiamare la regola per cui le parti del procedimento amministrativo (dunque anche nel procedimento di evidenza pubblica) devono tenere una condotta conforme ai princìpi di collaborazione e di buona fede [art. 1, comma 2-bis, legge 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall’art. 12, comma 1, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120].
Si tratta, com’è stato osservato in dottrina, di una tendenza normativa “a voler configurare un “rapporto” di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione”, che “(…) se genera in capo alla seconda doveri di protezione o, secondo taluni, obblighi correlati a diritti soggettivi, parimenti comporta anche una più marcata responsabilizzazione dei primi, sia in seno al procedimento che con riguardo al processo”.
È appena il caso di osservare che il sopravvenuto art. 5 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, direttamente inapplicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta nel presente giudizio, fornisce tuttavia ulteriori argomenti esegetici in tal senso (rispetto ad un precetto già vigente all’atto della celebrazione della gara per cui è causa).
Tanto premesso, e fermo restando che l’amministrazione conserva in tesi la titolarità e la facoltà di esercizio del potere di autotutela rispetto all’ammissione dell’offerta dell’odierna appellante, ritiene il Collegio che la riferita condotta della ricorrente sul piano procedimentale non presenti elementi di conformità al canone appena richiamato, mentre sul versante processuale configura in astratto un venire contra factum proprium che, com’è noto, costituisce una forma di abuso del processo (ex multis, in materia di procedure di evidenza pubblica, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9691/2022; sez. III, sentenza n. 10878/2022).