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Sentenze

Offerta ed errore materiale : può essere corretto soltanto se immediatamente riconoscibile da un’ analisi del documento contenente l’ errore , non anche da elementi esterni , collaterali o da altri atti di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2022 n. 8008

9.2. Come correttamente rilevato nella motivazione del provvedimento di esclusione, e come osservato anche dal primo giudice, l’importo offerto non corrisponde alla sommatoria delle tre voci di costo e di canone specificate nell’offerta economica del raggruppamento e, peraltro, appare anche manifestamente incongruo rispetto all’importo posto a base di gara.
Né emergono, dall’esame del modulo, ulteriori elementi dai quali si possa evincere che l’indicazione del prezzo complessivo fosse stata l’esito di un palese errore materiale in cui sarebbe incorso il raggruppamento offerente.
9.3. In tale contesto, la decisione di escludere l’offerta è conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza per il riconoscimento dell’errore materiale nella formulazione dell’offerta e della sua emendabilità.
L’errore materiale rilevante si caratterizza, infatti, per la sua percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto di cui si postula che sia affetto dal vizio negoziale, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.
Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della immediata evidenza e del mero errore materiale emendabile.
9.4. Sotto questo essenziale profilo, pertanto, non possono essere condivise le considerazioni svolte da parte appellante circa la possibilità della commissione di gara o della stazione appaltante di rilevare agevolmente l’errore se solo si fossero esaminati “i plurimi elementi traibili dalla documentazione di gara che permettevano di ricostruire il prezzo complessivo offerto come canone annuale anziché triennale” (p. 15 dell’atto di appello). L’operazione suggerita dalle appellanti si pone nettamente in contrasto con i principi sopra enunciati, cui occorre invece dare continuità per evidenti ragioni di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti.
9.5. Le appellanti, inoltre, invocano la giurisprudenza che, in nome dei principi di proporzionalità, legittimo affidamento, favor partecipationis e par condicio, ammetterebbe «un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della Stazione Appaltante al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta; le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante» (la citazione è tratta da Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113).
Tuttavia, proprio gli arresti giurisprudenziali richiamati sottolineano puntualmente sia la necessaria riconoscibilità dell’errore secondo i noti principi civilistici in materia negoziale (art. 1427-1433 cod. civ.), sia il limite secondo cui deve trattarsi di errori rilevabili (e quindi emendabili) senza dover effettuare complesse indagini e tantomeno utilizzare fonti esterne all’atto (come sarebbe, nel caso di specie, il ricorso ai “plurimi elementi traibili dalla documentazione di gara”).
9.6. Giova osservare, infine, che la stazione appaltante (come si è veduto) prima di procedere all’esclusione ha richiesto dei chiarimenti al raggruppamento, senza tuttavia che le delucidazioni date fossero in grado di spiegare l’indeterminatezza e la manifesta incongruità dell’offerta (se non attraverso il ricorso a un’operazione di integrazione, inammissibile come si è già rilevato).

Sentenze

Offerta tecnica – Inadeguatezza o difformità – Soccorso istruttorio o procedimentale – Inammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.09.2022 n. 7882

Nella logica di una corretta cooperazione tra operatori economici partecipanti alle gare pubbliche e stazioni appaltanti, il soccorso “procedimentale”, quale quello attivato nella specie, deve ritenersi senz’altro ammesso.
Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
[…]
Si rammenta, in uno alla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (bene illustrata da III, 19 agosto 2020, n. 5144), che le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (ex multis, Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5260). È principio pacifico, invero, che le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato, III , 26 febbraio 2019 , n. 1333; 26 aprile 2017, n. 1926).
Ciò anche in ossequio alla pacifica giurisprudenza per la quale nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (C.G.A.R.S., 18 gennaio 2017, n. 23).
E nemmeno è possibile ovviare alle divisate carenze strutturali dell’offerta tecnica ricorrendo a un approfondimento istruttorio, dal momento che le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto (Cons. Stato, V, 13 febbraio 2019, n. 1030.

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Requisito tecnico professionale – Esatta consistenza – Soccorso procedimentale – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2022 n. 7821

In premessa ed in termini generali, importa osservare che – se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla Commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di chiedere (con l’ovvio limite che si tratti, per l’appunto, di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno.
Non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).
È, ad avviso del Collegio – come già motivatamente e persuasivamente ritenuto dal primo giudice – quello che è accaduto nella vicenda procedimentale in esame, in cui si è trattato non già di modificare, alterare o comunque integrare la dimostrazione di un requisito tecnico – professionale, ma solo di fornire chiarimenti in ordine alla sua precisa consistenza, una volta che lo stesso era stato puntualmente e ritualmente dichiarato, essendo peraltro concretamente ed effettivamente posseduto prima della formalizzazione delle domande di partecipazione alla procedura evidenziale. Sicché, in definitiva, l’opzione cooperativa della Commissione non si è, in concreto, tradotta in una “integrazione postuma” dell’offerta o in una alterazione della par condicio tra i concorrenti.

Sentenze

Richiesta di chiarimenti e/o precisazioni sull’ offerta tecnica : ammissibilità

Consiglio di Stato, sez. V, 22.08.2022 n. 7353

In via preliminare, importa osservare che – se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di sollecitare (con l’ovvio limite che si tratti di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno, per la segnata ipotesi di proposte connotate di particolare complessità.
Non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).
È, ad avviso del Collegio, quello che è accaduto nella vicenda in esame, nella quale la Commissione si è limitata – anche in ragione della espressa previsione della lex specialis, che aveva imposto, ad integrazione del progetto tecnico, l’allegazione, su supporto informatico, di apposita “demo funzionante” del software proposto per la gestione del servizio – a disporre la concreta “dimostrazione” di funzionalità, accompagnata da specifici chiarimenti in ordine ai relativi profili operativi, e senza possibilità di alterazione od integrazione.

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Offerta economica – Errore materiale – Correzione da parte della Commissione di gara – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.07.2022 n. 10678

La giurisprudenza ha rilevato che “non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest’ultimo, avendo correttamente presentato un’offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed avendo indicato separatamente entrambe le voci di costo all’interno della propria offerta economica, abbia commesso un mero errore formale nella indicazione numerica del costo della manodopera nell’offerta economica, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante all’interno del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tale errore formale venga rilevato come tale dalla medesima stazione appaltante, a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera (così come gli oneri di sicurezza aziendale) siano stati debitamente tenuti in considerazione e conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta economica, in tal modo giustificandosi la richiesta di chiarimenti ed il soccorso istruttorio, senza che tali chiarimenti, qualora unicamente rivolti ad evidenziare un mero errore formale di trascrizione numerica del costo della manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) nell’offerta economica, possano essere intesi come indebita modifica della medesima offerta economica”. (TAR Venezia, sez. III, 1° ottobre 2018, n. 916).
Nel caso in esame, l’offerta economica della controinteressata sconta un palese refuso materiale avendo indicato l’onere complessivo della manodopera per 1 anno solo, rispetto ai 2 anni previsti.
L’operazione correttiva posta in essere dalla Commissione risponde al generale principio di conservazione degli atti negoziali in uno al favor partecipationis sotteso alle procedure evidenziali, ne arreca alcun vulnus alla par condicio competitorum appalesandosi logicamente vincolata e necessitata anche alla luce del fatto che gli atti di gara non indicavano in maniera chiara che il costo dovesse essere indicato complessivamente per il biennio e non per il singolo anno.
Siffatto modus operandi trova l’ampio conforto della giurisprudenza secondo cui “l’errore scusabile di rettifica deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore, desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 14 ottobre 2021, n. 159; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 31 agosto 2021, n. 9448)” (TAR. Torino, sez. I, 7 febbraio 2022, n. 86).

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Offerta Tempo – Contrasto con il Cronoprogramma – Soccorso procedimentale – Possibilità

TAR Salerno, 18.05.2022 n. 1296

Chiarito quindi che dalla lettura complessiva del cronoprogramma emerge che non vi è alcun contrasto con l’offerta, non è censurabile che la stazione appaltante abbia consentito al controinteressato di presentare un nuovo cronoprogramma per maggiore chiarezza sul computo dei giorni di lavorazione, in quanto ciò non integra una modifica della domanda, dato che anche nel vecchio cronoprogramma, correttamente letto, è indicato che l’affidamento sarebbe stato ultimato in 234 giorni naturali e consecutivi; ciò è possibile all’esito del soccorso procedimentale, il quale non comporta modifica dell’offerta, ma solo chiarimenti sull’offerta. Sul punto, l’aggiudicataria con Nota del 20.7.2021 ha precisato infatti che «in allegato alla documentazione trasmessa in data 15 luglio u.s. è stato allegato anche il Diagramma di GANTT opportunamente rettificato in quanto quello inserito in fase di gara nell’Offerta Tempo riportava, a causa di un errore di digitazione, delle date di inizio/fine lavori errate» (cfr. all. 8 di parte ricorrente). Sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza si è espressa in questi termini: «Il Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). La richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta» (Cons. Stato, sez. V, 27/01/2020, n.680).

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Offerta economica : errori materiali sanabili icto oculi dalla Commissione giudicatrice (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 03.05.2022 n. 22

Il facere della commissione è legittimo ove la stessa ha valutato, previa sospensione per opportune verifiche, che nei documenti presentati da -OMISSIS- inerenti all’offerta economica vi fossero meri errori materiali, sanabili ictu oculi.
Invero, nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 113; Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016 n. 1827).
Non si verifica alcuna inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione allorquando questa, come nel caso di specie per quanto sopra rappresentato, si limiti a correggere un mero errore materiale, a fronte di una volontà correttamente espressa dalla partecipante in relazione all’offerta economica, nei limiti indicati dalla consolidata giurisprudenza in materia: ed invero, l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).

Sentenze

Offerta economica – Omessa indicazione di un prezzo unitario – Non configura mero errore materiale – Rettifica – Inammissibile (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.04.2022 n. 2529

Sotto altro concorrente profilo, neppure possono qui trovare applicazione i principi sulla correzione dell’errore materiale: ciò presuppone infatti che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, sì che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta. L’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978). In altri termini, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta.
Nel caso di specie l’operazione prospettata dall’appellante, volta a colmare l’omessa indicazione del prezzo unitario offerto per la singola opzione, non configura affatto mera rettifica di errore materiale che, come evidenziato, non può sostanziarsi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889): la volontà dell’offerente non può qui essere ricostruita né mediante l’operazione aritmetica descritta nell’appello né attraverso il mero riferimento al contesto stesso degli atti di gara; tantomeno può essere desunta da un’interpretazione sistematica e complessiva dell’offerta alla luce del prezzo indicato per le altre opzioni internet ivi presenti.
[…]
Inoltre, diversamente dagli appalti a corpo, nei quali elemento essenziale della proposta del concorrente è soltanto l’importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nell’elenco prezzi hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che concorrono a formarlo (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019 n. 2875), in un appalto compensato a misura, quale è quello in esame, i singoli prezzi unitari offerti divengono parte integrante ed essenziale dell’offerta economica, anche in mancanza di un’esplicita previsione della legge di gara.

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Soccorso procedimentale – Corretta applicazione – Utile per risolvere dubbi su elementi essenziali dell’ offerta tecnica o economica – Non ammissibile per integrazione documentale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 23.03.2022 n. 2130

Deve premettersi che il citato art. 14 del Disciplinare dispone:
“- l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda e dei documenti, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni;
– la mancata o l’incompleta produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta, fermo restando quanto stabilito nel paragrafo 8 del Presente Disciplinare;
– la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) ovvero di condizioni di partecipazione gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara,
sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta;
– la mancata presentazione di dichiarazioni e/o elementi a corredo dell’offerta, che hanno rilevanza in fase esecutiva (es. dichiarazione delle parti del servizio/fornitura ai sensi dell’art. 48, comma 4, del Codice) sono sanabili”.
Ebbene, è sufficiente, al fine di respingere il motivo di appello in esame, evidenziare che le citate disposizioni non prendono in considerazione carenze e/o incompletezze relative alla documentazione tecnica, cui inerisce la presente controversia.
Quanto invece alla dedotta necessità di fare applicazione del cd. soccorso procedimentale, deve rilevarsi che, come chiarito anche da questa Sezione (cfr. sentenza n. 1225 del 9 febbraio 2021), esso è “utile per risolvere dubbi riguardanti ‘gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica’, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità”, laddove nella specie esso sarebbe piegato al superamento di un profilo di incompletezza dell’offerta (…) e non alla mera chiarificazione del contenuto di un documento e/o di una dichiarazione comunque presentata.

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Offerta economica – Errore – Correzione d’ufficio – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 22.06.2021 n. 7416

Non è emendabile ex officio l’offerta economica viziata da difformi dichiarazioni di suoi componenti fondamentali, potendo solo l’offerente essere titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile.
L’Adunanza Plenaria 13 novembre 2015 n. 10, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “ (…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente”.
​​​​​​​Ha aggiunto che non si può pretendere dalla commissione l’esercizio di un’attività dianoetica connotata da profili esegetici di per sé connotati da un indefettibile profilo di soggettività come lo è qualsivoglia attività interpretativa.
​​​​​​​Il Tar ha altresì escluso che possa essere invocato il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa.
​​​​​​​Il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio.

Sentenze

Gara telematica – Files e documenti informatici – Devono essere apribili con tutti i programmi in commercio – Impossibilità – Conseguenze (art. 52 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 07.05.2021 n. 1147

Ne consegue che la causa dell’impossibilità di apertura del file in questione è già chiarita e consiste nel fatto che esso, per sua natura, non si può aprire con il programma ADOBE Acrobat reader, per cui non occorrono ulteriori integrazioni tecniche per le quali necessiti una verificazione.
3. Venendo al merito il primo motivo di ricorso è infondato.
Per quanto attiene alle caratteristiche dei documenti informatici che le imprese inviano alla stazione appaltante ai fini di partecipare alla gara, la giurisprudenza ha affermato che è compito dei concorrenti, prima di effettuare la trasmissione della propria offerta, accertarne – secondo le regole dell’ordinaria diligenza – l’integrità e la leggibilità, proprio in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al deterioramento dei documenti digitali trasmessi, con la conseguenza che l’illeggibilità dei file è ascrivibile alla responsabilità di parte ricorrente ed essa è chiamata a risponderne (TAR Lazio, Roma, I-quater, 30 gennaio 2020, n. 1322).
Nel caso di specie la ricorrente ha inviato una serie di file di cui solo uno risulta non apribile con i mezzi a disposizione della stazione appaltante. In merito si deve ritenere che quando, come nel caso di specie, le regole della piattaforma di gara prevedano l’invio dei documenti in un certo formato (PDF) senza specificare il programma necessario per la sua lettura, le regole dell’ordinaria diligenza impongono che i files che compongono l’offerta siano apribili con tutti i programmi in comune commercio.
Tali regole impongono all’offerente inoltre, nel caso in cui i files inviati possano aprirsi solo con programmi diversi, di specificare in sede di offerta le procedure che la stazione appaltante deve svolgere per l’apertura dei vari files. Infatti la caratteristica della piattaforma informatica è quella di standardizzare ed uniformare le modalità di svolgimento della gara, per cui se l’impresa concorrente sceglie di inviare files apribili con lettori diversi, in mancanza di una tipizzazione dei lettori del formato dei file da parte della legge di gara, è suo onere indicare alla stazione appaltante le caratteristiche tecniche della sua offerta e di specificare i programmi particolari necessari per aprire i suoi documenti. Si tratta, infatti, di una situazione speciale creata dal partecipante alla gara, il cui onere non può che gravare sul medesimo.
3.1 Sotto distinto profilo nemmeno può ritenersi che, nel caso di specie, fosse onere del Comune attivare il soccorso procedimentale, anche inteso nel senso più ridotto di acquisizione di notizie in merito alle modalità di apertura del file che non risulti immediatamente apribile da parte della stazione appaltante, in quanto così facendo si finirebbe per onerare l’amministrazione di risolvere i problemi di apertura dei file del ricorrente, non facilmente distinguibili da quelli di impossibilità di apertura dei files, imponendole di risalire alle cause del difetto del file e di dotarsi di tutti i programmi che il presentatore dell’offerta ritenga possano risolvere il problema di apertura del suo file, trasformando così il soccorso procedimentale in un onere sproporzionato.

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Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI
Sentenze

Differenza tra ” soccorso procedimentale ” e ” soccorso istruttorio ” rispetto ad elementi essenziali dell’ offerta tecnica e dell’ offerta economica

Consiglio di Stato, sez. III, 09.02.2020 n.  1225

A corroborare definitivamente la fondatezza delle conclusioni accolte dal primo giudice soccorre, infine, l’indirizzo interpretativo, di recente ribadito da questo Consiglio, che rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, sez. V, n. 680/2020).
Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica.
Lo stesso disciplinare di gara ha contemplato la “facoltà della stazione appaltante”, al di fuori delle ipotesi di soccorso istruttorio, di “invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (punto 13, sub “Soccorso istruttorio”, ultimo periodo), sicché anche da questo punto di vista nulla ostava alla soluzione, a mezzo di chiarimento, dell’impasse dubitativa.