Unico centro decisionale e coordinamento tra operatori economici : rimessione alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. VI, 07.12.2020 n. 7713 ord.  

Sono rimesse alla Corte di Giustizia UE i quesiti:

1) al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un’unica entità economica ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE; se, in particolare, l’esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un’altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenuto sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica; oppure se sia necessario un collegamento “gerarchico” tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si «assoggettano» all’attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell’Autorità la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale;

2) al fine di valutare la sussistenza di un abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, se l’art. 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’autorità di concorrenza l’obbligo di verificare se l’effetto di tali clausole è quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità delle condotte contestate di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; oppure se, in caso di clausole di esclusiva escludenti o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non ci sia alcun obbligo giuridico per l’Autorità di fondare la contestazione dell’illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente.
 

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente ricordato che la giurisprudenza europea e le comunicazioni della Commissione hanno più volte sottolineato che non è di per sé illegale che un’impresa sia in posizione dominante e che tale impresa dominante ha il diritto (e il dovere) di competere sulla base dei propri meriti. Il divieto concorrenziale trova invece fondamento nella «speciale responsabilità» delle imprese private dotate di un forte potere economico di mercato di non permettere che il suo comportamento ostacoli una concorrenza realmente competitiva e priva di distorsioni nel mercato comune. 
In termini strutturali, l’illecito dell’abuso di posizione dominante appare integrato dai seguenti tre elementi di fattispecie: la posizione dominante (individuale o collettiva), lo sfruttamento abusivo della stessa, nonché l’assenza di giustificazioni obiettive (preminenti sugli effetti restrittivi della concorrenza). Dalla decodificazione dei citati concetti giuridici indeterminati dipende la latitudine del controllo su di esse esercitabile da parte dei poteri pubblici. 
La questione sottoposta dal Collegio alla Corte di giustizia la nozione di «impresa» in ambito sanzionatorio antitrust, alla luce della dottrina dell’«unica unità economica» e in presenza di quali presupposti il coordinamento tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti sia tale da configurare un unico centro decisionale, con il corollario che le condotte dell’uno possono essere imputate anche all’altro. 
È noto che la giurisprudenza della Corte di giustizia ha elaborato una nozione autonoma (rispetto al diritto civile e commerciale in vigore nei singoli Stati membri) e funzionale di «impresa», rilevante ai fini dell’applicazione del diritto europeo della concorrenza e antitrust, allo scopo di garantire la massima applicazione utile delle norme che sanzionano i comportamenti contrari alla realizzazione del mercato unico e di aumentarne l’efficacia deterrente (cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Bot, presentate il 29 marzo 2011, in cause riunite C-201/09 P e C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourg et altri). 
In particolare, secondo la Corte di Giustizia, ai fini dell’imputazione delle sanzioni antitrust, non deve farsi necessariamente ed esclusivamente riferimento alla persona giuridica che materialmente ha posto in essere la condotta, in quanto la nozione di impresa deve essere intesa nel senso che essa designa «un’unità economica ancorché, dal punto di vista giuridico, tale unità sia costituita da più persone fisiche o giuridiche» (10 aprile 2014, in cause riunite da C-231/11 P a C-233/11 P, Siemens AG Osterreich et al.; 12 luglio 1984, causa 170/83, Hydroterm, Racc. pag. 2999, punto 11; 14 luglio 1972, causa 48/69, ICI/Commissione, Racc. pag. 619, punto 140; 11-7-2013). La formale separazione tra due imprese conseguente alla loro distinta personalità giuridica non è decisiva, giacché sul piano esterno è decisiva invece l’unità o meno del loro comportamento sul mercato, e quindi la nozione economica di agente economico (11 luglio 2013, in causa C-440/11 P, Portielje, punto 37). 
Le condizioni in presenza delle quali si può affermare l’esistenza di un unico centro decisionale a fronte della sussistenza di una pluralità di persone fisiche e giuridiche sono state precisate dalle sentenze della Corte di giustizia soprattutto con riguardo al fenomeno dei gruppi di impresa. 
La giurisprudenza europea ritiene che il comportamento di una controllata possa essere imputato alla società controllante quando, «pur avendo personalità giuridica distinta, tale controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante, in considerazione, segnatamente, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorro-no tra le due entità giuridiche» (10 aprile 2014, in cause riunite C-247/11 P e C-253/11, P, Areva et al., punto 30; 18 luglio 2013, in causa C-501/11, Schindler Holding Ltd, punto 101). 
Affinché possa dirsi che un gruppo corrisponde ad un’unica entità economica e affinché si possa così imputare alla capogruppo il comportamento concorrenziale della controllata è necessario che vengano soddisfatte due condizioni cumulative: la società madre deve avere la capacità di esercitare una influenza determinante sulla controllata e, soprattutto, essa deve aver esercitato in concreto questo potere (Corte, 26-9-2013, causa C-179/12P, Dow Chemical, punto 55). La seconda condizione comporta la necessità di provare, in concreto, l’esercizio effettivo dell’influenza determinante della società madre sulla propria controllata, ossia l’intensità e l’impatto di tale influenza, può essere oggetto di presunzione. A tal fine, occorre guardare ai legami organizzativi, economici e giuridici intercorrenti tra l’impresa controllante e controllata, tenendo conto di tutte le circostanze specifiche del caso.  
L’esigenza di rinvenire indici di natura sostanziale dell’esercizio di un’influenza determinante sul comportamento sugli intermediari tale da comportarne la perdita della qualità di operatori economici indipendenti, sembrerebbe condivisa anche dalla Corte di Giustizia. In alcune pronunce si afferma, che i rapporti tra un committente e il suo intermediario possono essere contrassegnati da una tale unità economica (16 dicembre 1975, in cause riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, punto 480), precisandosi tuttavia che l’elemento determinante per stabilire se un intermediario sia un operatore economico indipendente va ravvisato in relazione all’assunzione dei rischi finanziari e commerciali legati alla vendita di merci a terzi. Si afferma in particolare che: «gli intermediari possono perdere la qualità di operatore economico indipendente soltanto quando non sopportano nessuno dei rischi conseguenti ai contratti negoziati o conclusi per conto del committente e operano come ausiliari integrati nell’impresa» (14 dicembre 2006, in C-17/05). 
2.6.‒ Nonostante i riferimenti giurisprudenziali sopra citati, la nozione di «unica unità economica» appare ancora troppo “liquida” e incerta, sia perché fortemente condizionata dalle circostanze fattuali del case law, sia in considerazione della difficoltà di tradurre in rigorosi termini giuridici la nozione (tratta dalle discipline economiche) di “agente economico”. 
La definizione da parte della Corte di Giustizia di parametri valutativi più certi appare necessario per il soddisfacimento di esigenze di chiarezza e stabilità dei rapporti giuridici. La certezza del diritto, come insegna la stessa Corte di Giustizia, impone infatti che le norme di legge siano chiare e precise, in modo che i cittadini che ne sono destinatari siano in grado di accertare inequivocabilmente quali siano i diritti e gli obblighi loro attribuiti ed agiscano di conseguenza (sentenza 3 giugno 2008, causa C-308/06; 9 luglio 1981, causa 169/80; 13 febbraio 1996, causa C-143/93; 21 giugno 2007, causa C-158/06; 10 settembre 2009, causa C-201/08). Tale esigenza si rende ancor più pressante quando le disposizioni normative «poss(o)no avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese» (sentenza 5 luglio 2012, causa C-318/10, Société d’investissement pour l’agriculture tropicale SA c. État belge). 
A ciò si aggiunge che la sanzione pecuniaria di cui si discute ha natura «penale» ai sensi dell’art. 7 della CEDU, in ragione della dimensione intrinsecamente «afflittiva» del suo importo complessivo, e per tale motivo ‒ secondo il diritto italiano ‒ può venire applicata, nel rispetto del canone di prevedibilità e accessibilità della condotta sanzionabile, soltanto «nei casi e per i tempi» considerati dalla legge (art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689). La Corte Costituzione italiana ha precisato che, dall’art. 25 della Carta costituzionale, data l’ampiezza della sua formulazione, si desume il principio secondo cui «tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto» (sentenza n. 196 del 2010; in senso analogo anche le sentenze n. 276 del 2016 e n. 104 del 2014). Tali affermazioni siano state formulate, non solo con riferimento a uno dei corollari del principio di legalità, quello dell’irretroattività delle norme incriminatrici, ma anche con riguardo ad altro corollario di detto principio: il principio di tassatività e determinatezza delle norme sanzionatorie (in tal senso, la sentenza della Corte n. 121 del 2018). 
Il secondo dubbio interpretativo attiene all’elemento oggettivo dell’illecito (lo «sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato») e, in particolare, allo standard probatorio cui devono attenersi le autorità antitrust ai fini dell’accertamento di condotte abusive di natura escludente. 
Secondo un orientamento che appare consolidato in giurisprudenza, l’illecito dell’abuso di posizione dominante può essere accertato anche in fase preparatoria, prima che abbia prodotto effetti restrittivi (ex plurimis: Tribunale di primo grado, 29 marzo 2012, in C-498/07). A questa stregua, non è necessaria la prova attuale degli effetti dell’abuso, essendo sufficiente la dimostrazione della mera potenzialità dell’effetto restrittivo (ex plurimis: Corte di Giustizia dell’Unione Europea 17 febbraio 2011, causa C-52/09). 
Se costituisce un abuso di posizione dominante qualsiasi comportamento consistente, non solo nell’impedire effettivamente, ma anche soltanto nel tentare di impedire che permanga il livello di concorrenza ancora esistente o il suo sviluppo, ciò significa che l’atto idoneo a pregiudicare i concorrenti per un operatore in posizione dominante è di per sé sufficiente a permettere l’accertamento della violazione e l’applicazione dell’apparato sanzionatorio. 
Non è tuttavia chiaro se – pur in presenza di un comportamento astrattamente idoneo alla produzione di effetti restrittivi – sia comunque ammessa la prova da parte dell’impresa sanzionata che nessun effetto restrittivo si è “storicamente” realizzato, che cioè la condotta contestata è risultata priva di offensività in concreto. In caso di risposta positiva, se sussista in capo all’Autorità antitrust l’obbligo di riscontrare in maniera puntuale le analisi economiche eventualmente prodotte dalla parte sanzionata per dimostrare la concreta incapacità della condotta oggetto di istruttoria di escludere dal mercato i propri concorrenti. 
Il rilievo da attribuire all’impatto attuale o potenziale sulla concorrenza nella valutazione ai sensi dell’articolo 102 va valutato, nella presente fattispecie, soprattutto alla luce della sentenza INTEL, 6 settembre 2017, nella causa C‑413/14 P, relativa agli sconti fidelizzanti. 
La società Intel (la quale deteneva più del 70 % delle quote di mercato dei processori per computer) era stata accusata di abuso di posizione dominante nel mercato dei processori e di violazione delle regole di concorrenza dell’Unione Europea. Secondo la Commissione, Intel aveva applicato a quattro produttori di computer convenienti sconti a condizione che questi ultimi si rifornissero esclusivamente presso di lei. Inoltre, Intel aveva stabilito pagamenti in favore di un’azienda a patto che quest’ultima vendesse solo PC dotati di processori Intel. Secondo la Commissione Europea, l’intento dei predetti sconti e pagamenti era quello di acquisire un’esclusiva nei confronti di questi clienti (“sconti di esclusiva”) ed escludere una concorrente dalla fornitura delle medesime merci. Su queste basi, la Commissione europea aveva inflitto alla società americana una maxi-sanzione di 1,06 miliardi di euro per aver abusato della sua posizione dominante sul mercato mondiale dei microprocessori. 
Il Tribunale di primo grado era giunto alla conclusione che tali tipologie di sconti fossero intrinsecamente anticoncorrenziali e che, pertanto, ai fini dell’accertamento del loro carattere abusivo, non fosse necessario valutarne l’impatto attuale o potenziale sulla concorrenza alla luce di tutte le circostanze del caso. 

La sentenza INTEL ha così statuito: 

– «Per un’impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare – sia pure a loro richiesta – taluni acquirenti attraverso l’obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso di essa costituisce abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, tanto se l’obbligo in questione è imposto sic et simpliciter, quanto se ha come contropartita la concessione di sconti. Lo stesso dicasi se detta impresa, senza vincolare gli acquirenti con un obbligo formale, applica, vuoi in forza di accordi stipulati con tali acquirenti, vuoi unilateralmente, un sistema di sconti di fedeltà, cioè di riduzioni subordinate alla condizione che il cliente – indipendentemente dal volume degli acquisti – si rifornisca esclusivamente per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante (v. sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, 85/76, EU:C:1979:36, punto 89)»; 

– «Occorre, tuttavia, precisare tale giurisprudenza nel caso in cui l’impresa considerata sostenga nel corso del procedimento amministrativo, sulla base di elementi di prova, che il suo comportamento non ha avuto la capacità di restringere la concorrenza e, in particolare, di produrre gli effetti di esclusione dal mercato addebitati»; 

– «In tal caso, la Commissione è tenuta, non solo ad analizzare, da un lato, l’ampiezza della posizione dominante dell’impresa sul mercato pertinente e, dall’altro, il tasso di copertura del mercato ad opera della pratica concordata, nonché le condizioni e le modalità di concessione degli sconti di cui trattasi, la loro durata e il loro importo, ma deve anche valutare l’eventuale esistenza di una strategia diretta ad escludere dal mercato i concorrenti quantomeno altrettanto efficaci (v., per analogia, sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark, C 209/10, EU:C:2012:172, punto 29)»; 

– «L’analisi della capacità di escludere dal mercato è del pari pertinente ai fini della valutazione della questione se un sistema di sconti rientrante in linea di principio nell’ambito del divieto di cui all’articolo 102 TFUE possa essere oggettivamente giustificato. Inoltre, l’effetto preclusivo derivante da un sistema di sconti, pregiudizievole per la concorrenza, può essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche del consumatore (sentenza del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione, C 95/04 P, EU:C:2007:166, punto 86). Una ponderazione siffatta degli effetti, favorevoli e sfavorevoli per la concorrenza, della pratica contestata può essere svolta nella decisione della Commissione solo in esito ad un’analisi della capacità di esclusione dal mercato di concorrenti quantomeno altrettanto efficaci, intrinseca alla pratica considerata»; 

– «Se, nella decisione che accerta il carattere abusivo di un sistema di sconti, la Commissione effettua un’analisi siffatta, incombe al Tribunale esaminare tutti gli argomenti della parte ricorrente diretti a rimettere in discussione la fondatezza delle constatazioni raggiunte dalla Commissione quanto alla capacità di preclusione dal mercato del sistema di sconti considerato». 

Su queste basi, la Corte di Giustizia ha concluso che il Tribunale si era a torto astenuto, nell’ambito della sua analisi della capacità degli sconti controversi di limitare la concorrenza, dal prendere in considerazione gli argomenti di Intel diretti a mettere in luce presunti errori commessi dalla Commissione nell’ambito del test AEC.