Consiglio di Stato, sez. III, 14.10.2020 n. 6221

Il Collegio è consapevole che l’esatta portata della normativa in esame ha formato oggetto di letture interpretative non univoche, in considerazione della scarsa chiarezza del testo legislativo.
Lo scopo della norma è quello di garantire la più rapida definizione dei parametri numerici necessari per consentire l’ordinato sviluppo della procedura di gara, con particolare riguardo al segmento relativo alla esclusione delle offerte anomale.
In tale contesto, tuttavia, occorre stabilire:
a) quale sia l’ambito oggettivo di irrilevanza delle variazioni sopravvenute, tenuto conto che la norma si riferisce alle nozioni di “calcolo di medie nella procedura e di individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;
b) quale sia il momento conclusivo della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, idoneo a determinare la cristallizzazione delle medie e la determinazione della soglia di anomalia.
Con riguardo al primo profilo, deve osservarsi che, secondo il chiaro disposto normativo, la variazione “tardiva” “non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura”.
Nella specie, tuttavia, la “prima” riparametrazione (più correttamente qualificabile come “normalizzazione”, concernendo i punteggi “parziali”, relativi cioè ai singoli elementi di valutazione), che secondo la sentenza appellata la stazione appaltante avrebbe dovuto rinnovare dopo l’esclusione delle due imprese suindicate insieme alla riparametrazione del punteggio tecnico complessivo, non immuta le medie dei coefficienti attribuiti, per ciascuna offerta e con riferimento a ciascun elemento di valutazione, dai commissari di gara, incidendo solo sulla successiva fase di “normalizzazione”, secondo l’espressione utilizzata dalla lex specialis, di cui le medie dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari costituiscono l’oggetto, e non il risultato.
La conclusione esposta, deve aggiungersi, trova conforto anche in un’ottica interpretativa di carattere teleologico: se infatti, come rilevato anche dalla parte appellante sulla scorta dell’analisi giurisprudenziale, la regola della irrilevanza delle sopravvenienze “obbedisce alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria”, non vi è dubbio che siffatta ratio non ricorre, almeno con riguardo al suo secondo profilo, nella fattispecie in esame, se solo si considera che l’esclusione delle offerte economiche in rialzo non è derivata da alcuna iniziativa “speculativa” o “strumentale” di chicchessia.
Ad ulteriore conforto della conclusione raggiunta dal T.A.R., peraltro, deve osservarsi che, come evidenziato dalla stazione appaltante, il punteggio massimo per ciascun elemento di valutazione discrezionale non è derivato dalla suddescritta operazione di “normalizzazione”, ma dalle discrezionali valutazioni della commissione di gara, che lo ha riconosciuto alle offerte più meritevoli in relazione a ciascuno di essi (tra le quali proprio quelle dei concorrenti esclusi): ciò ad ulteriore dimostrazione del fatto che, in concreto, non è stata posta in essere, nella versione della gara ante annullamento giurisdizionale, alcuna “normalizzazione” dei coefficienti tecnici, da considerarsi sottratta, ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lvo n. 50/2016 e sempre che si ritenga assimilabile alle “medie”, agli effetti rinnovatori derivanti dall’esclusione delle due imprese suindicate.
[…]
Con riguardo ad esso, la variazione che, ad avviso della parte appellante, non potrebbe incidere sulla platea dei concorrenti (e quindi sulle offerte tecniche da considerare ai fini della esecuzione della duplice serie di operazioni di riparametrazione contemplata dal disciplinare di gara) è riconducibile alla “fase di esclusione delle offerte” che, secondo la citata disposizione, si colloca al di qua del limite procedimentale superato il quale opera il richiamato principio di cd. irrilevanza delle sopravvenienze.
In questa prospettiva, la “fase di ammissione ed esclusione delle offerte” si concluderebbe certamente prima della loro valutazione, con la conseguente formulazione dei punteggi relativi alle componenti tecnica ed economica e la redazione di una graduatoria provvisoria, consacrata nella proposta di aggiudicazione: essa, più in particolare, troverebbe il suo dies ad quem nel provvedimento che, ai sensi dell’art. 29 del codice, determina le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti in esito all’esame dei requisiti soggettivi di partecipazione.
Non assumerebbero rilevanza, invece, determinazioni successive adottate in autotutela dalla stazione appaltante o esclusioni originate da ragioni diverse dalla carenza dei requisiti soggettivi, e ciò anche qualora non sia intervenuta, quale evento “cristallizzante”, l’aggiudicazione definitiva o finanche la mera proposta di aggiudicazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 725 del 2 febbraio 2018, che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, n. 847 del 23 febbraio 2017).
Nel caso di specie, quindi, la cristallizzazione dei partecipanti si sarebbe senz’altro realizzata, poiché l’esclusione dei due partecipanti è intervenuta sicuramente ben oltre la conclusione della fase di ammissione.
Secondo il diverso orientamento cui aderisce l’impresa appellata (cfr., di recente, T.A.R. Lazio, Latina, n. 269 del 13 luglio 2020), invece, non rileverebbe che l’esclusione si sia collocata temporalmente dopo la valutazione delle offerte tecniche ed economiche: a venire in rilievo, ai fini della operatività della predetta disposizione, non sarebbe infatti il “quando” della variazione, ma la sua derivazione causale dall’esclusione di un’offerta.
In tale cornice interpretativa, non sarebbe persuasivo il ragionamento condotto, a sostegno della parte appellante, dall’Amministrazione, secondo cui l’esclusione delle imprese suindicate è sopraggiunta quando la fase di valutazione delle offerte tecniche si era definitivamente conclusa: esso si incentra infatti su una segmentazione del procedimento di gara che ne oblitera la sostanziale unitarietà (salve espresse disposizioni intese ad attribuire rilievo, per determinati fini, alle singole fasi di cui si compone).
Peraltro, troverebbe spiegazione, in tale ottica interpretativa, il distinto riferimento operato dalla disposizione in esame alla fase di ammissione ed a quella di esclusione, che risulterebbe altrimenti ridondante (essendo l’esclusione il contraltare dell’ammissione, e viceversa, ed appartenendo quindi alla medesima “fase”): esso, invero, tiene conto del fatto che l’esclusione di una offerta può essere disposta successivamente alla fase di ammissione dei concorrenti, a conclusione di un segmento procedimentale autonomo e distinto rispetto a questa, come nella specie avvenuto a seguito del riscontro della presentazione di offerte economiche in rialzo in violazione della lex specialis.
Del resto, a ragionare diversamente, si creerebbe una categoria di vizi delle offerte che, pur determinandone l’esclusione (e quindi pur essendo indicative di una carenza originaria ed insanabile delle stesse), resterebbero privi di effetti sulla formazione della graduatoria (dei concorrenti non esclusi) e sulla individuazione dell’aggiudicatario, in dipendenza di circostanze del tutto contingenti, come ad esempio l’inerenza del vizio alle offerte economiche, che ne differirebbe necessariamente la rilevazione alla fase successiva a quella di ammissione dei concorrenti, incentrata sulla verifica del possesso dei relativi requisiti soggettivi: ciò non senza evidenziare che la norma de qua non opera alcuna distinzione a seconda che l’esclusione dipenda dalla carenza dei requisiti di partecipazione o da altre patologie, non meno gravi, delle offerte.