Principio di invarianza della soglia di anomalia – Derogabilità – Rettifica della soglia di anomalia derivante da illegittima ammissione di concorrenti privi dei requisiti – Ammissibilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2020 n. 1117

Deve premettersi al riguardo che l’interpretazione dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici, che tale regola pone nei seguenti termini: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, non è agevole.
Se incentrata sul piano strettamente letterale l’interpretazione della norma porta alle conseguenze volute dal commissario straordinario con il provvedimento impugnato nel presente giudizio.
Come sottolinea la -Omissis- si tratta nondimeno di conseguenze aberranti, nella misura in cui consentono la formazione di medie automatiche anche consapevolmente inficiate da illegittime ammissioni di operatori economici, le quali denotano un eccesso dei mezzi rispetto allo scopo perseguito con la disposizione in esame, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha infatti messo in luce, per elaborare soluzione una più equilibrata soluzione sul piano della conformità ai principi generali in materia di contratti pubblici e della ragionevolezza.
Il quale scopo consiste nell’evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculative e strumentali, e mosse “dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579). Si tratta più precisamente delle impugnazioni contro gli atti di gara proposte da imprese ad essa partecipanti che per la loro collocazione in graduatoria e per la portata delle censure dalle stesse proposte non potrebbero mai conseguire l’aggiudicazione, se non sfruttando a proprio vantaggio gli automatismi insiti nelle modalità di formazione automatica della soglia di anomalia propria delle procedure da aggiudicare al massimo ribasso.

La norma è stata dunque intesa per paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…”, come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la stessa norma non può invece essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica. Sul punto va ricordato che con riguardo al primo degli interessi ora menzionati, lo stesso, fino alla recente abrogazione ad opera del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) era per giunta oggetto di autonoma tutela, con il c.d. rito super-accelerato sulle ammissioni ed esclusioni di cui all’art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. (sulla necessità di fare salvo il rito sulle ammissioni rispetto alla regola dell’invarianza della soglia di anomalia si veda in particolare la sopra citata sentenza della III Sezione di questo Consiglio di Stato del 27 aprile 2018, n. 2579).

A quanto finora rilevato va aggiunto che prima ancora dell’interpretazione conforme a costituzione rispetto al diritto di azione in giudizio contro gli atti della pubblica amministrazione, la medesima regola sull’invarianza della soglia ex art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici va contemperata con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, anch’essi di rango costituzionale (art. 97 Cost.). Per effetto del descritto contemperamento la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (il profilo è posto in evidenza nella citata sentenza del 27 aprile 2018, n. 2579, della III Sezione del Consiglio di Stato).
La praticabilità di tale soluzione è stata affermata in particolare nel più recente precedente di questa Sezione sopra richiamato (sentenza 2 settembre 2019, n. 6013), sulla base del riferimento testuale operato dal medesimo art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 alla «fase di (…) regolarizzazione (…) delle offerte». Tale riferimento è stato inteso dalla Sezione come riferito «alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio», quando pertanto non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte e gli effetti di invarianza e blocco da essa derivanti (in termini analoghi cfr. Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 590, e 16 marzo 2016, n. 1052, in relazione alla corrispondente disposizione del codice dei contratti pubblici, ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ovvero l’art. 38, comma 2-bis).

(I principi espressi dalla giurisprudenza finora esaminati sono stati ritenuti applicabili al caso di specie, in cui la rideterminazione della soglia di anomalia in conseguenza della sopravvenuta esclusione di tre delle dodici imprese offerenti è stata disposta il giorno successivo allo svolgimento della gara, in un contesto temporale unitario, sulla base “un’ulteriore verifica di ufficio delle dichiarazioni delle società partecipanti, in particolare sul possesso della iscrizione nella White List”, risultata mancante per tre delle dodici offerenti).

Nota: la sentenza riforma TAR Roma, 29.04.2019 n. 5385