Principio di invarianza della soglia di anomalia – Violazione – MEPA – Automatismo del software applicativo della piattaforma – Irrilevanza (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.01.2020 n. 3

Il protocollo MEPA riammetteva i due concorrenti, ma, alla ripresa della procedura di gara, dopo la sospensione, la piattaforma MEPA riportava la procedura allo “stato di apertura documentazione amministrativa” e contestualmente ed automaticamente presentava all’operatore la “funzione sorteggio” della lettera per il calcolo della soglia di anomalia ed, attivata la funzione, il sistema effettuava il sorteggio indicando la lettera d) corrispondente al calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, co. 2, ed individuava i concorrenti che superavano tale soglia.
Relativamente a tale ultimo passaggio, fondatamente parte ricorrente censura che, essendo, rimasti invariati i concorrenti, l’esito del sorteggio già effettuato prima dell’erronea sospensione, rimane valido ai fini della determinazione della soglia e, anche sotto il profilo strettamente operativo, può senz’altro venire applicato nel successivo iter della procedura su piattaforma MEPA.
Al contrario, la stazione appaltante proseguiva le operazioni di gara rideterminando la soglia di anomalia secondo il parametro fissato dal secondo sorteggio, il cui esito era la lettera d), ovvero, come risultante dal secondo comma dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 allora in vigore, “la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del dieci per cento”.
In contrario, correttamente operando, la stazione appaltante avrebbe dovuto conservare come validamente compiuti tutti gli atti di gara effettuati, incluso il sorteggio determinativo del criterio di calcolo della soglia di anomalia, senza modificare tale elemento cruciale e considerando il secondo sorteggio per ciò che significava: un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissato. Per contro, ripetere il sorteggio non solo ai fini meramente tecnici di riavvio della procedura, ma con valenza determinativa di una nuova estemporanea soglia di anomalia, si pone in stridente contrasto anche con il principio di trasparenza di cui all’art. 95, comma 2, del D. L. vo 50/2016, specie ove si consideri che il secondo sorteggio veniva provocato, motu proprio, dalla stazione appaltante, che prima sospendeva la procedura per la momentanea esclusione, senza valido motivo, di due imprese, per poi rapidamente riprenderla, una volta constatata l’erronea esclusione;
– invero, l’esclusione temporanea delle due imprese, in quanto non legittima e prontamente ritirata in autotutela dal RUP, non poteva che comportare la ripresa della gara dal momento anteriore , considerando confermato il primo sorteggio, con applicazione piena del principio di invarianza;
– la motivazione che determinava la pubblica amministrazione resistente ad adottare il parametro di cui al secondo comma, lettera d) dell’art. 97 del Codice dei Pubblici Contratti, veniva esplicitata con la nota del 13 settembre 2019 inviata alla società ricorrente, ove l’amministrazione richiamava “l’automatismo del software applicativo della piattaforma MEPA che varia la lettera di applicazione del calcolo dell’anomalia (di cui all’art. 97 D.Lgs 50/2016) ai fini dell’aggiudicazione ritenendo la procedura direttamente gestita dalla piattaforma garantista della trasparenza e certezza di applicazione del diritto”.
La predetta motivazione si presenta dissonante con la ratio e le finalità delle indicate disposizioni normative; invero, il richiamato “automatismo del software” deve costituire una risorsa, non un pretesto per aggirare quella “trasparenza e certezza di applicazione del diritto” che si afferma voler tutelare e che, in concreto, vengono violate, elevando un passaggio esclusivamente e puramente tecnico, come l’esecuzione di un nuovo sorteggio ai fini dello sblocco operativo della piattaforma MEPA, a criterio per la determinazione di un punto decisivo della gara, quale è il metodo di calcolo della soglia di anomalia.
La censura pertanto si appalesa fondata, in ragione della dedotta violazione dell’art. 95, comma 15, del D. Lgs. 50/2016 alla stregua del quale, giova ripetere: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia dell’offerta”, in argomento, ne viene fatta recentissima applicazione dalla sentenza del Consiglio di Stato, n. 6013 del 2 settembre 2019, rilevandosi che: “la regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale” e, nel contempo, “traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici”. (…)
Pertanto, nella fattispecie, dopo che era stato sorteggiato per il sistema di calcolo della soglia di anomalia il criterio di cui alla lett. c)”, stabilizzatasi definitivamente la griglia dei partecipanti alla procedura selettiva, non v’era alcun margine per determinare un nuovo e diverso criterio di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta.
Sul punto, osserva in maniera dirimente, il Collegio che la eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta si pone, nell’ambito di una qualunque procedura di gara, quale elemento essenziale, fondamentale e caratterizzante della stessa (nel parere n. 782 del 30 marzo 2017 del Consiglio di Stato, adunanza della Commissione Speciale del 22 marzo 2017, si rileva che “il sorteggio costituisce, quindi, uno snodo cruciale della procedura di assegnazione concepita dal legislatore”), per modo che, anche a prescindere dal rispetto del c.d. principio dell’invarianza (che comunque ha per oggetto proprio il mutamento del criterio di valutazione dell’offerta anomala sorteggiato e non si vede come possa essere derogato) la variazione in corso di procedura (ovviamente, dopo che c’è l’estrazione a sorte di un criterio di verifica dell’anomalia dell’offerta) dei criteri in base ai quali si procede alla valutazione dell’anomalia, determina sempre una “mutazione genetica” della procedura di gara che, sostanzialmente, non è più la stessa.
La difesa della amministrazione resistente pone l’accento sulla natura sostanzialmente “convenzionale” (sembrerebbe volersi dire derogabile) che la normativa assegna alla soglia di anomalia, atteso che, avendo scelto di ricorrere alla piattaforma elettronica MEPA, non si potrebbe forzare il meccanismo automatico stabilito dal software che è garanzia proprio di trasparenza .
Secondo la difesa comunale, avendo attivato la gara sulla piattaforma MEPA, così come stabilito con la determina a contrarre e specificato nella manifestazione di interesse, non era possibile fare altrimenti se non aderire all’automatismo della piattaforma che impone di rifare il sorteggio della lettera per individuare la soglia dell’anomalia tra quelle previste dall’art. 97 co. 2 del Decreto legislativo 50/2016.
Osserva il Collegio che non può essere certo il limite di configurazione del sistema ovvero il software applicativo ad indurre l’operatore a violare la legge “subendo” le esigenze del sistema, fornendo una giustifica per tale violazione, atteso che della illegittimità commessa sarebbe in ogni caso, sempre e soltanto, responsabile l’operatore umano e non certo la macchina che è sempre sotto il controllo ed il volere del primo.
Invero la sospensione della procedura ha la mera funzione di sblocco tecnico dell’applicazione telematica, al fine di rimettere in gioco le due imprese erroneamente escluse, ma il suo esito non è vincolante neppure sul piano strettamente operativo della piattaforma MEPA e comunque non può valere, in assenza di qualsivoglia modifica soggettiva o dell’espletamento di soccorso istruttorio, a fissare una nuova soglia di anomalia ai fini della gara; in sostanza il secondo sorteggio null’altro stava a significare che un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissata volta per tutte nel verbale (…).
In definitiva, preso atto che la violazione del principio inderogabile di cui all’art. 95, co. 15, del D.L. vo 50/2016 aveva, irrimediabilmente falsato l’andamento ed il buon esito della procedura di gara de qua, senza che il modus operandi dell’Amministrazione possa trovare giustificazione alcuna in costrizioni conseguenti a necessità tecniche legate al carattere automatizzato della procedura prescelta, il ricorso si appalesa fondato e va accolto.