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Sentenze

Invarianza della soglia di anomalia – Limiti – Illegittimità della lex specialis – Ricalcolo – Ammissibilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.03.2021 n. 2047

I motivi, tutti incentrati sull’esatta enucleazione dell’ambito del principio di invarianza della soglia di anomalia, sono fondati.
L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
[…]
La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).
Nella fattispecie controversa deve escludersi che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale, finalizzata ad ottenere ciò che l’appellata definisce “effetto biliardo”.
La riprova di quanto ora osservato è individuabile nell’effetto paradossale che altrimenti, e cioè non ammettendo il ricalcolo della soglia di anomalia, si sarebbe determinato, vanificando l’effetto della riammissione in gara di sette concorrenti esclusi per illegittimità della lex specialis, sì da imporre all’amministrazione, interessata a ricostituire la conformità della situazione di fatto con quella di diritto, nel perseguimento dell’interesse pubblico, l’annullamento dell’intera procedura di gara. Detto in altri termini, la tesi più rigorosa dell’immodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza appellata, condurrebbe all’aporia di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo proprio del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

Sentenze

Verifica di anomalia dell’offerta – Principio del contraddittorio – Onere di motivazione – Applicazione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 03.07.2017 n. 7564

Preliminarmente, occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale che ravvisa, in capo alla Stazione appaltante, un ampio potere tecnico-discrezionale nella valutazione dei chiarimenti presentati dall’operatore economico in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, sindacabile solo entro i ristretti limiti della macroscopica illogicità o abnormità della valutazione, ovvero di evidenti errori di fatto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 89 del 16.01.2015).

Nell’espletare il procedimento de quo, la Stazione appaltante ha in due occasioni instaurato il contraddittorio con la Società ricorrente, al fine di acquisire gli elementi necessari alla valutazione finale. Sul punto, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo cui “quanto all’idoneità e sufficienza del supporto motivazionale del giudizio di incongruità di un’offerta anomala, il principio del contraddittorio non può essere estremizzato … fino al punto da risolversi in un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia … è appena il caso, infine, di precisare che oggetto della verifica di anomalia, e quindi fulcro della motivazione del giudizio che al riguardo si esprime, non sono le giustificazioni in sé, ma l’offerta nella sua globalità, sebbene attraverso l’esame analitico di sue componenti, per cui giammai l’invocato principio di corrispondenza, ove inteso in senso così puntuale e frazionato, potrebbe costituire parametro di legittimità complessiva e finale dell’azione amministrativa valutativa in casi come quello in esame” (cfr. T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, sent. n. 1500 del 15.03.2017).

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Anomalia dell’offerta – Taglio delle ali – Calcolo della media – Scarto aritmetico – Disciplina del nuovo Codice dei contratti (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 05.12.2016 n. 983

La norma applicabile precedentemente era l’art. 86, comma 1, D.Lgs.163/2006, che prevede: “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
Secondo un indirizzo favorevole al metodo usato dalla resistente, il cosiddetto “taglio delle ali”, previsto dall’art. 86, comma, 1 del D.Lgs.,163/2006, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione (vedasi ex multis TAR Napoli 2800/2016, TAR Abruzzo 370/2015, TAR Lombardia 1312/2011, TAR Puglia Lecce 2629/2010).
A favore dell’ipotesi contraria: Consiglio di Stato 3953/2012 la cui massima così si esprime: “In base all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), al fine dell’esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Pertanto, dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: – taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; – calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; – calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; – somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.” ( vedasi anche Consiglio di Stato 818/2016 ).
A fronte di una disciplina che aveva dato origine a tale contrasto giurisprudenziale, si deve ritenere che un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo di decreti legislativi per conto del governo, abbia formulato la norma in modo da eliminare possibilmente interpretazioni alternative.
Ed allora dobbiamo rifarci al testo della legge: se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.
L’ANAC in un comunicato del 5.10.2016 ha sottolineato come l’accantonamento delle ali costituisca una mera operazione matematica, distinta dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia.
Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.

Sentenze

Costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Non rappresentano un limite inderogabile – Costo orario medio – Va moltiplicato per il monte ore effettivo e non per il monte ore teorico – Operatività delle agevolazioni fiscali e contributive – Irrilevanza (art. 86 d.lgs. n. 163/2006 – art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2016 n. 4989

Lo scrutinio di legittimità del giudizio sull’anomalia postula, per un verso, un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (Cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n.963) e deve arrestarsi, per un altro, a un controllo estrinseco della ragionevolezza e della logicità delle valutazioni compiute dalla commissione, senza, tuttavia, estendersi fino a un sindacato penetrante del merito degli apprezzamenti sulla serietà e sulla remuneratività dell’offerta (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2015, n.3000).
3.2. Così precisati i limiti del presente giudizio e i parametri valutativi alla cui stregua dev’essere formulato, si osserva che la medesima questione qui controversa è stata già esaminata e risolta, con l’affermazione dei condivisi principi, dai quali non si ravviano ragione per discostarsi, secondo cui: a) le tabelle ministeriali non rappresentano un limite inderogabile, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento, specie se di lieve entità, non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; sez. III, 2 marzo 2015, n.1020; sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937); b) il costo orario medio dev’essere moltiplicato per il monte ore effettivo (e, cioè, per le ore annue mediamente ed effettivamente lavorate), e non per il monte ore teorico (Cons., St., sez. III, n.1020/2015 cit.; sez. III, 13 dicembre 2013, n.5984). (…)
Anche ritenendo ammissibile un’analisi atomistica (che prescinda, cioè, da una verifica globale della remuneratività dell’offerta) della voce riferita al costo del lavoro, si deve, infatti, rilevare che il metodo di calcolo usato dal RTI E. e comunicato alla stazione appaltante nell’ambito del subprocedimento di controllo dell’anomalia, risulta assolutamente coerente con i paradigmi precisati dalla giurisprudenza citata.
3.4- La voce contestata risulta, infatti, correttamente ottenuta per mezzo della moltiplicazione del costo orario medio, riferito alla tipologia di lavoratori in questione dalle tabelle ministeriali approvate ai sensi e per gli effetti dell’art.86, comma 3-bis, d.lgs, n.163 del 2006 (allora vigente),
3.5- A fronte della correttezza dell’anzidetto metodo di computo del costo annuo del lavoro, le argomentazione usate dal TAR per rilevarne l’inadeguatezza si rivelano del tutto errate, per due ordini di considerazioni.
3.6- Innanzitutto perché si fondano sul dato (evidentemente ritenuto vincolante e inderogabile) del costo orario indicato nelle tabelle ministeriali, trascurando che lo stesso è stato ritenuto meramente indicativo e che, di conseguenza, dev’essere considerato alla stregua di un criterio di valutazione dell’anomalia dell’offerta (che, come già precisato, dev’essere svolta in via globale e sintetica).
Ne consegue che il ragionamento dei primi giudici deve ritenersi viziato in radice, nella misura in cui assume a suo fondamento un dato economico considerato inderogabile e che, nondimeno, non può essere qualificato tale.
3.7- Ma, soprattutto, la motivazione assunta a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, e riassumibile nel rilievo che il costo orario avrebbe dovuto essere moltiplicato per il monte ore teorico e non per quello effettivo, deve intendersi errata, in quanto omette di considerare che il costo orario di cui alle tabelle ministeriali è già determinato come comprensivo dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per l’assenza del lavoratore (per qualsiasi causa), che, quindi, il costo delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, permessi sindacali, malattia ecc.) deve intendersi già computato in quelle effettivamente lavorate e che, perciò, eventuali ulteriori maggiorazioni del costo del lavoro ottenuto con la moltiplicazione del costo orario medio per le (sole) settimane effettivamente lavorate risultano illegittime, in quanto difformi dalla normativa di riferimento (per come sora interpretata) e determinative di un aumento sproporzionato degli oneri economici imposti all’impresa appaltatrice (deliberazione A.V.VC.P., 14 giugno 2007, n.199).
3.8- Ne consegue che il giudizio di attendibilità delle giustificazione fornite dal RTI E. sul costo del personale si rivela del tutto corretto in quanto fondato sul riscontro dell’esattezza del calcolo della predetta voce dell’offerta, non rilevando, peraltro, in senso contrario, a fronte della riscontrata coerenza di quest’ultima con la normativa di riferimento, la circostanza (del tutto marginale) della mancata documentazione dell’operatività delle agevolazioni fiscali e contributive allegate nel subprocedimento di verifica dell’anomalia (e dal cui accertamento può, quindi, prescindersi).